Einde inhoudsopgave
De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/12.3.2.3
12.3.2.3 Tertiaire gevolgen vernietiging van een wijziging in organen
F. Eikelboom, datum 01-06-2017
- Datum
01-06-2017
- Auteur
F. Eikelboom
- JCDI
JCDI:ADS370909:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. art. 2:15 lid 1 BW en HR 15 juli 1968, NJ 1969, 101 m.nt. Veegens en Scholten (Wijsmuller) en de bepalingen van in Afdeling 4 van Titel 2:4/5 BW die zien op de bijeenroeping van de aandeelhoudersvergadering.
In de praktijk zal dit niet veel voorkomen, maar gebeurt het wel regelmatig dat het bestuur wordt vervangen door één tijdelijke bestuurder. Deze zal soms ook bestuursbesluiten nemen, maar niet met zichzelf vergaderen.
Men zou hier binnen spreken van tertiaire gevolgen.
Zie art. 2:138/248 lid 2 BW.
In het geval de ondernemingskamer tijdelijk de samenstelling van organen heeft gewijzigd, heeft de vernietiging van de desbetreffende beschikking verschillende (secundaire en tertiaire) gevolgen naar gelang de getroffen (onmiddellijke) voorzieningen.
Eén van de gevolgen kan zijn dat achteraf moet worden geconstateerd dat de uitkomst van de besluitvorming anders heeft uitgepakt dan men op basis van de vernietigde beschikking van de ondernemingskamer kon aannemen.
Het kan immers voorkomen dat men op basis van de beschikking van de ondernemingskamer heeft aangenomen dat het orgaan op een bepaalde manier was samengesteld, maar men achteraf moet constateren dat dit toch niet zo was (primair gevolg). Bijvoorbeeld: bij beschikking stelt de ondernemingskamer een tijdelijke bestuurder aan bij een vennootschap waarvan het bestuur daarvoor bestond uit A en B. Ten aanzien van een bepaald voorstel tot een bestuursbesluit stemmen de tijdelijke bestuurder en A voor en B stemt tegen. Het besluit lijkt aangenomen. Echter, de beschikking waarin de tijdelijke bestuurder werd aangesteld, wordt achteraf vernietigd. Dan geldt achteraf bezien dat alleen A voor het besluit stemde en dat B tegenstemde. Het besluit is dan niet aangenomen (tertiair gevolg).
Ook is denkbaar dat besluiten non-existent, nietig, althans vernietigbaar zijn omdat vergadergerechtigden buiten de besluitvorming zijn gehouden,1 of zelfs niemand van de leden van het desbetreffende orgaan aanwezig was toen dat “orgaan een besluit nam”. Dat laatste kan bijvoorbeeld gebeuren, indien de ondernemingskamer de bestuurders van de vennootschap schorst en tijdelijk tweede bestuurders aanstelt.2 In dat geval zullen de tijdelijk aangestelde bestuurders in voorkomende gevallen in afwezigheid van de geschorste bestuurders in vergadering bijeenkomen en besluiten nemen. Als dan achteraf de desbetreffende beschikking vernietigd wordt, waren er bij de “bestuursvergadering” geen bestuurders aanwezig en konden dus ook geen bestuursbesluiten genomen worden.
In de praktijk zullen op een dergelijke manieren tot stand gekomen “besluiten” veelal zijn uitgevoerd.3 Bij het ontbreken van het – blijkbaar vereiste – besluit had dat achterwege moeten blijven. Het is echter maar de vraag of de uitvoering van het besluit nog teruggedraaid kan worden. Verwezen zij naar par. 12.3.3 voor een nadere verkenning van dit onderwerp.
Deze besluitvormingsproblematiek kan ook doorwerken naar het opmaken en vaststellen van de jaarrekening. Bijvoorbeeld in het geval de jaarrekening is opgemaakt door louter tijdelijk aangestelde bestuurders, of is goedgekeurd in een aandeelhoudersvergadering waarin louter tijdelijke beheerders aanwezig waren. Dat leidt dan vervolgens weer tot de vraag of is voldaan aan de verplichting van art. 2:394 lid 1 en 3 BW om binnen 13 maanden na het boekjaar de (door het bestuur opgemaakte en door de aandeelhoudersvergadering vastgestelde) jaarrekening te deponeren en daarmee tot een aansprakelijkheidsrisico in faillissement.4
Dat aansprakelijkheidsrisico rust ook op de schouders van de in de vernietigde beschikking (toch niet) geschorste of ontslagen bestuurders en commissarissen. Na de vernietiging zullen zij immers moeten constateren dat zij al die tijd (nog steeds) in functie waren (primair gevolg) en gebonden waren aan alle daaraan verbonden plichten (secundair gevolg). In de praktijk zullen zij zich evenwel veelal niet zo gedragen hebben. De vraag is vervolgens of dit leidt tot bestuurders- of commissarisaansprakelijkheid wegens plichtsverzuim, of dat zij zich daarvoor in dergelijke omstandigheden kunnen disculperen (tertiair gevolg). Daarin wordt ingegaan in par. 12.3.3.
De tijdelijk aangestelde bestuurders hebben dan weer het omgekeerde probleem. Namelijk dat achteraf blijkt dat zij zich ten onrechte hebben uitgegeven voor bestuurders, indien de beschikking waarin zij werden aangesteld wordt vernietigd. Op de daarmee samenhangende aansprakelijkheidsrisico’s wordt ingegaan in par. 12.3.3.
In die paragraaf zal ook worden ingegaan op de vraag of de vennootschap zich kan onttrekken aan de door deze tijdelijk aangestelde bestuurders verrichte vertegenwoordigingshandelingen, of dat zij daaraan toch is gebonden (tertiair gevolg). Immers, als de beschikking waarbij zij werden aangesteld vernietigd wordt, zal de conclusie moeten zijn dat zij de vennootschap niet konden vertegenwoordigen (secundair gevolg). De vraag is dan of de vennootschap toch gebonden is, bijvoorbeeld wegens toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Deze vraag kan zich op grote schaal voordoen, indien de tijdelijke bestuurder wordt aangesteld bij een vennootschap die (zeer) regelmatig overeenkomsten sluit of andere rechtshandelingen verricht.