5.3.6 Overdracht, beperkte rechten en zekerheidsrechten

Andere Nederlandse bepalingen die samenhangen met het EU-register betreffen de bepalingen onder afdeling 16.2.3 Wm. Artikel 16.40 lid 1 Wm bepaalt bijvoorbeeld:

Van Angeren wijst erop, met een verwijzing naar de Nota van Wijziging bij de oorspronkelijke implementatiewet, dat de tweede volzin blijkens die nota noodzakelijk was, omdat anders de overdraagbaarheid ten onrechte beperkt zou worden tot broeikasgasemissierechten die in Nederland zijn verleend.1 Deze redenering gaat echter slechts op voor het oorspronkelijke artikel 16.40 lid 1 Wm. Daarin werd in de eerste volzin nog verwezen naar artikel 16.35 Wm, dat ziet op de Nederlandse verlening van emissierechten. De verwijzing naar artikel 16.35 is echter bij wet van 15 maart 2007 geschrapt. 2Hierdoor is de tweede volzin overbodig geworden. Immers, blijkens de eerste volzin zijn alle broeikasgasemissierechten die overeenkomstig het EU-register zijn verleend vatbaar voor overdracht, zolang de bij de overdracht betrokken (rechts) personen een rekening op hun naam in het register hebben. De tweede volzin schept nu eerder verwarring, omdat hieruit een beperking tot emissierechten die in EU-lidstaten zijn verleend, als zijnde vatbaar voor overdracht kan worden afgeleid. Dit zou emissierechten die in andere staten buiten de EU zijn verleend, maar die wel meedoen aan het ETS, van overdracht uitsluiten. Dit is in strijd met de Richtlijn ETS en Verordening (EU) 389/2013. Het verdient derhalve aanbeveling de tweede volzin te schrappen.

Artikel 16.40 lid 2 Wm bevat een bevoegdheid voor de regering om bij AMvB broeikasgasemissierechten die zijn ontstaan in andere landen dan de lidstaten van de EU aan te wijzen als broeikasgasemissierechten die kunnen worden overgedragen of verkregen door een persoon op wiens naam in het EU-register een rekening staat. Deze bepaling was oorspronkelijk ingevoerd om het mogelijk te maken emissierechten die hun oorsprong vinden in CDM of JI-projecten in het ETS te verhandelen.3 Onder het huidige systeem zal deze bepaling ook uitkomst kunnen bieden voor de erkenning van emissierechten uit andere ETS-systemen, in het geval het ETS daaraan wordt gekoppeld.4

Verder is in artikel 16.40 lid 3 Wm geregeld dat een broeikasgasemissierecht ook vatbaar is voor andere vormen van overgang. Daarop zijn dan wel het eerste en tweede lid (hierboven reeds behandeld) van toepassing. Deze bepaling ondervangt situaties waarbij emissierechten door een andere vorm dan overdracht overgaan, zoals onder algemene titel bij fusies. Door het overeenkomstig van toepassing verklaren van de voorgaande leden is het bij deze situaties wel noodzakelijk voor de verkrijgende partij om een rekening in het register te hebben.5 Van Angeren stelt terecht dat hieraan eenvoudig tegemoet kan worden gekomen, nu eenieder een rekening in het register kan openen.6

Artikel 16.41 Wm geeft de Nederlandse voorwaarden voor de levering van emissierechten. Levering geschiedt door afschrijving van de rekening van de overdrager, en bijschrijving op de rekening van de verkrijger. 7Deze voorwaarden gelden ook voor andere vormen van overdracht. 8Echter, iedere overgang anders dan overdracht werkt tegenover derden eerst nadat het bestuur van de NEa de overdracht heeft geregistreerd.9 Dit laatste onderdeel is in strijd met de Verordening. Immers, transacties worden definitief door de mededeling van het EUTL aan het register dat de transactie is voltooid.10 Bij transacties speelt de bevoegde autoriteit verder geen rol. Dit laatste onderdeel van artikel 16.41 Wm kan daarom ook niet aan derden worden tegengeworpen. Een verkrijger van een emissierecht, verkregen overeenkomstig de bepalingen van Verordening (EU) 389/2013, moet daarom geacht worden het ‘eigendom’ van een emissierecht, vrij van gebreken, te hebben verkregen. Althans, voor zover hij te goeder trouw is. 11

In lijn met artikel 40 lid 3 Verordening (EU) 389/2013 bepaalt artikel 16.42 Wm in leden 1 en 2:

Aangezien de onherroepelijkheid van een overdracht reeds is geregeld in artikel 40 lid 3 Verordening (EU) 389/2013, is deze regeling dubbel. Het verbergt daarbij de EU-herkomst van de regeling en is derhalve in strijd met de Verordening, al zal deze strijd voor de praktijk weinig betekenis hebben. Interessanter zijn de leden 3-5 van artikel 16.42 Wm, die bepalen dat:

De redenering voor deze beperkingen is in de Memorie van Toelichting te vinden:

In de huidige Verordening is inderdaad geen voorziening opgenomen die een registratie van beslag, pand of recht van vruchtgebruik in het EU-register mogelijk maakt. Echter, registratie van het pandrecht als zodanig is ook niet nodig. Voor het tot stand brengen van het pandrecht is een geldige titel vereist, en een bijschrijving van het emissierecht op de rekening van de rechthebbende op het pandrecht.13 Wel is het problematisch dat het emissierecht waar het pandrecht op rust niet individualiseerbaar is, als de rekening waar dit recht op is bijgeschreven ook andere emissierechten bevat. In dat geval is niet meer duidelijk op welk recht het pandrecht rust, en wordt de bezitter van het emissierecht vermoed rechthebbende te zijn.14 Dit kan worden ondervangen door een aparte rekening te openen waar de met pandrecht bezwaarde emissierechten op worden bijgeschreven. De pandgever kan dan aantonen dat hij rechthebbende is van de emissierechten die op die nieuwe rekening staan.

Ten aanzien van het recht op vruchtgebruik is de redenering evenmin steekhoudend. Een recht op vruchtgebruik kan in beginsel worden gevestigd op alle goederen. Dit betreft dus zowel zaken als rechten.15 Voor de vestiging van vruchtgebruik geldt dat dit in beginsel geschiedt overeenkomstig artikel 3: 98 jo 3: 84 jo 3: 90 BW. Dus, middels een overeenkomst die strekt tot vestiging van het vruchtgebruik, waarbij het goed wordt overgedragen aan de vruchtgebruiker. De vruchtgebruiker heeft ook het gebruiksrecht over het in vruchtgebruik gegeven goed.16 Emissierechten lenen zich dus wel degelijk voor de vestiging van vruchtgebruik. De verkrijger zal in dat geval wel een rekening in het EU-register moeten openen. De vruchtgebruiker heeft daarbij zelfs het recht op vervreemding van het emissierecht.17 Wel zal hij het emissierecht afgescheiden dienen te houden van eventuele andere emissierechten.18 Dit zal echter lastig zijn, aangezien de Verordening geen ruimte biedt voor het registreren van het recht van vruchtgebruik. Een oplossing zou kunnen zijn dat de vruchtgebruiker een aparte persoonstegoedrekening opent ten behoeve van de emissierechten waarop het recht van vruchtgebruik rust.

Verder moet opgemerkt worden dat de Memorie van Toelichting er aan voorbij gaat dat emissierechten ook als handelsinstrument door personen anders dan (vliegtuig)exploitanten kunnen worden verhandeld. De huidige Verordening stelt de handel in emissierechten zelfs open via handelsplatforms. Dit kan wellicht een argument zijn om pandrecht en vruchtgebruik ten aanzien van emissierechten toch mogelijk te maken.

Beslaglegging is in het kader van de Verordening niet mogelijk, en dus is de uitsluiting van beslag ook de enige optie. Een beslagrecht kan niet worden geregistreerd in het register. Zou een specifieke rekening worden geopend waar de aan het beslag onderhevige emissierechten naar kunnen worden overgedragen, dan vereist deze overdracht medewerking van de gemachtigde vertegenwoordigers van de rekeninghouder. Deze vertegenwoordigers worden door de rekeninghouder aangewezen. In essentie vereist de beslaglegging dan dus medewerking van de beslagene. De Verordening laat het niet toe dat een rechter nieuwe gemachtigde vertegenwoordigers aanwijst. Er bestaat evenmin een grondslag om in geval van beslaglegging de transactie op last van bijvoorbeeld de nationale administrateur te laten plaatsvinden.