6.7.2.2 Het “tegenprestatiebeginsel” bij vorderingen uit overeenkomst

275. Een belangrijk deelonderwerp in het kader van art. 35 lid 2 Fw is de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent het ontstaansmoment van vorderingen. In deze rechtspraak worden vorderingen waarvan de opeisbaarheid afhankelijk is van een toekomstig handelen van de schuldeiser of schuldenaar vóór het verrichten van die handeling doorgaans aangemerkt als toekomstig.1 Geschiedt deze handeling na faillietverklaring van de schuldeiser van de vordering, dan valt de vordering op grond van art. 35 lid 2 Fw steeds onbezwaard in de boedel.

De rechtspraak van de Hoge Raad lijkt uiting te geven aan de gedachte dat vergoedingen voor prestaties die ten laste van de boedel worden verricht, in beginsel ten gunste van de boedel moeten komen.2 Dit “tegenprestatiebeginsel” lijkt al besloten te liggen in het het arrest HR 30 januari 1987, NJ 1987/530 (WUH/Emmerig q.q.), inzake het ontstaansmoment van huurvorderingen. Het gekozen ontstaansmoment geeft (stilzwijgend) blijk van de gedachte dat indien de curator gedurende het faillissement van de verhuurder het huurgenot uit de boedel verschaft, de daar tegenover staande huurpenningen in de boedel behoren te vloeien. Deze tegenprestatiegedachte bij overeenkomsten die doorlopen na faillietverklaring, komt uitdrukkelijk naar voren in HR 22 december 1989, NJ 1990/661 (Tiethoff q.q./NMB). In dat arrest formuleert de Hoge Raad in het kader van een huurovereenkomst met een gefailleerde verhuurder een uitzondering op de regel dat vorderingen en schulden die rechtstreeks voortvloeien uit vóór de faillietverklaring met de schuldenaar verrichte handelingen, tijdens faillissement verrekend kunnen worden op grond van art. 53 Fw. Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke uitleg van art. 53 Fw mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die vanaf de faillietverklaring ten laste van de boedel moet worden verricht. Deze uitzondering geldt met name wanneer de curator, zoals bij een huurovereenkomst gesloten voor de faillietverklaring, gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij wil verrekenen met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. De Hoge Raad verwijst daarbij naar het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers (paritas creditorum) en het goed beheer van de boedel. De gelijkheid van crediteuren zou op onaanvaardbare wijze worden doorbroken indien de wederpartij zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht. Ook zou een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren van de tot de boedel behorende goederen ten aanzien waarvan lang lopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt.3 Naar mijn mening heeft de door de Hoge Raad geformuleerde regel een algemene strekking. Het arrest brengt tot uitdrukking dat de boedel in beginsel aanspraak behoort te maken op de vergoeding voor prestaties die (feitelijk) ten laste van de boedel worden verricht, ongeacht of zij voortvloeit uit een rechtsverhouding van vóór de faillietverklaring.

Dit “tegenprestatiebeginsel” sluit in zekere zin ook aan bij het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel. Het actief van de boedel wordt gefixeerd, in die zin dat de tegenwaarde van de ten laste van dat vermogen verrichte prestatie als een (onbezwaarde) vordering weer ten gunste van datzelfde vermogen dient te komen.4

276. Het tegenprestatiebeginsel kan tevens in verband worden gebracht met het ‘keuzerecht’ van de curator ten aanzien van lopende contracten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Het ontstaansmoment van vorderingen uit overeenkomst werkt in belangrijke mate door in dit keuzerecht van de curator. Ik licht dit toe. Het faillissement heeft als uitgangspunt geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen.5 In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen.6 Het is aan de curator om te oordelen of het in het belang van de boedel is omdeze verbintenissen al dan niet te voldoen. In dat verband is het van belang of bij nakoming door de curator de tegenwaarde voor die prestatie werkelijk ten goede komt aan de boedel.7 Doet de curator een overeenkomst gestand, dan wordt aangenomen dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen jegens de wederpartij boedelschulden worden.8 De verbintenissen van de wederpartij jegens de gefailleerde veranderen echter niet van karakter. Als wordt aangenomen dat de vordering van de gefailleerde op zijn wederpartij reeds voor het verrichten van de daartegenover staande verbintenis ontstaat, bestaat het risico dat een cessionaris of pandhouder aanspraak kan maken op deze vordering. De verkrijger of pandhouder zou daarmee een voordeel genieten dat, gelet op de belangen van de gezamenlijke crediteuren, niet gerechtvaardigd lijkt nu de curator de overeenkomst ten laste van de boedel zal moeten nakomen. Kiest de curator niet voor gestanddoening dan verliest hij zijnerzijds het recht op nakoming (art. 37 lid 1 Fw).9 Dit verval van recht werkt door in de positie van de eventuele cessionaris of pandhouder van de vordering van de gefailleerde uit deze overeenkomst. Gaat de wederpartij, als gevolg van de niet-gestanddoening, over tot ontbinding van de overeenkomst, dan zullen de wederpartij en de schuldenaar over en weer zijn bevrijd van de getroffen verbintenissen (art. 6:271 BW). De getroffen gecedeerde of verpande vordering van de gefailleerde uit de ontbonden overeenkomst gaat nu zelfs ten onder. Een eventuele restitutievordering van de gefailleerde zou kunnen ontstaan voor (deel)prestaties die reeds voor faillietverklaring waren verricht. Nu deze vordering echter met de ontbinding en dus tijdens faillissement wordt verkregen door de schuldenaar, valt zij – met zekerheid – onbezwaard in de boedel.10 Niet alleen hoeft de curator niet te presteren ten laste van de boedel, maar hij kan de waarde van de vóór faillissement verrichte prestaties in de afwikkeling van het faillissement betrekken. De cessionaris of pandhouder heeft bij niet-gestanddoening praktisch steeds het nakijken.

Het aannemen van het bestaan van een vordering nog voordat de daartegenover staande verbintenis is vervuld, leidt tot een uitholling van het keuzerecht van de curator. Hij kan zich praktisch genoodzaakt zien om lopende overeenkomsten niet-gestand te doen, ongeacht of uitvoering van de overeenkomst op zichzelf bezien een voordelig resultaat zou opleveren voor de boedel. Ook de verkrijger van de vordering schiet niet werkelijk iets op met een recht op een vordering die tot de verrichting van de tegenprestatie niet afdwingbaar zal zijn. De vordering is totdat de curator nakomt niet meer dan een lege huls. Zowel de boedel als de verkrijger van de vordering zijn in dit stelsel slecht af.

Stemt men het ontstaansmoment van de vorderingen uit overeenkomst daarentegen af op de verrichting van de tegenprestatie, dan komt een stelsel tot stand waarin de belangen van de boedel kunnen worden behartigd, terwijl ook de belangen van de wederpartij en de verkrijger van de vordering niet nodeloos worden aangetast. Bovendien blijft hiermee het uitgangspunt gehandhaafd dat de faillietverklaring geen invloed heeft op het (voort)bestaan van een overeenkomst en een wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Kiest de curator immers voor nakoming van de overeenkomst, dan leidt deze keuze ertoe dat (i) de vordering van de wederpartij wordt opgewaardeerd tot boedelvordering, (ii) de vordering van de gefailleerde onbezwaard in de boedel valt, voor zover de vordering de tegenprestatie vormt voor een nà de faillietverklaring verrichte prestatie door de curator en (iii) de verkrijger (bij voorbaat) van de vordering een in de regel afdwingbare vordering op de wederpartij voor zover de vordering verband houdt met reeds vóór de faillietverklaring verrichte (deel) prestaties van de failliet.11

Bij niet-gestanddoening door de curator zou ik overigens menen dat de curator betaling moet kunnen verlangen van vorderingen die de gefailleerde op zijn wederpartij heeft, indien de daartegenover staande prestaties ten tijde van de faillietverklaring reeds waren verricht. Een redelijke uitleg van art. 37 lid 1 Fw brengt mee dat de curator ten aanzien van deze vorderingen het recht op nakoming niet verliest.12 Dit geldt dan ook voor (beperkt) gerechtigden tot deze vorderingen. De cessionaris of pandhouder moet deze ten tijde van de faillietverklaring bestaande vordering geldend kunnen maken.13

De slotsom is dat het samenspel van art. 35 lid 2 Fw en de jurisprudentie die het ontstaansmoment van vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen afstemt op de verrichting van de tegenprestatie, meer is dan een eventuele rechtspolitieke keuze ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers. Deze jurisprudentie doet recht aan het stelsel van de Faillissementswet en versterkt het keuzerecht van de curator ten aanzien van lopende overeenkomsten, zonder de posities van de wederpartij, als schuldenaar van deze vordering, en de verkrijger van een recht op de vordering te schaden.