Rb. Gelderland, 10-09-2018, nr. AWB - 17 , 3609

Bij besluit van 3 augustus 2016 (het primaire besluit 1) heeft verweerder eiseres per 3 december 2013 een toelage toegekend.

Met de salarisspecificatie van augustus 2016 (het primaire besluit 2) is door verweerder aan eiseres een bedrag van € 53,33 aan ‘overige toelage’ toegekend.

Bij besluit van 6 juni 2017 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard. Het bezwaar tegen het primaire besluit 2 is gegrond verklaard en verweerder heeft de ‘overige toelage’ per 3 december 2013 verhoogd van

€ 53,33 naar € 89,52.

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit 1.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit 1 vervangen door het besluit van 30 oktober 2017 (het bestreden besluit 2). Daarbij heeft verweerder de ‘overige toelage’ per 3 december 2013 verhoogd naar € 93,13.

Eiseres heeft schriftelijk gereageerd op het bestreden besluit 2. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder met de brief van 17 januari 2018 meegedeeld dat de ‘overige toelage’ per 3 december 2013 niet € 93,13, maar € 97,09 bedraagt.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2018. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door P.A.C. van Reenen-Peeters en sectorhoofd [sectorhoofd] .

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, om verweerder nader onderzoek te laten doen naar het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel. Verweerder heeft op 21 maart 2018 een reactie ingediend, waarop eiseres op 11 april 2018 heeft gereageerd. De rechtbank heeft vervolgens in de brief van 25 mei 2018 nadere vragen gesteld aan verweerder. Verweerder heeft hierop geantwoord op 5 juni 2018. Eiseres heeft

op 4 juli 2018 een reactie gestuurd.

De rechtbank heeft partijen met de brief van 24 juli 2018 gevraagd of zij opnieuw op een zitting willen worden gehoord. Partijen hebben hierop niet binnen de gestelde termijn van vier weken gereageerd. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten.

1. Eiseres is op 3 december 2013 gestart als lid van de ondernemingsraad Bedrijfsvoering (OR BV). Daarnaast heeft zij werkzaamheden verricht voor de centrale ondernemingsraad (COR) en voor de vakbond. Met een brief van 3 februari 2016 heeft eiseres een toelage ter compensatie van inkomensderving (op grond van artikel 4, tweede lid, van de Ondernemingsovereenkomst Ondernemingsraad Bedrijfsvoeren (OOB)) en een toelage in verband met functionele vrijstelling (op grond van artikel 4, vijfde lid, van de OOB) aangevraagd.

2. Voor het beroep tegen bestreden besluit 1 is het volgende van belang. Bestreden besluit 1 is door verweerder vervangen door bestreden besluit 2. Nu verweerder met dit besluit niet aan alle bezwaren van eiseres tegemoet is gekomen, wordt het beroep van eiseres, gelet op artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), geacht mede te zijn gericht tegen bestreden besluit 2. Omdat alle bezwaren van eiseres beoordeeld worden bij het bestreden besluit 2 en ook verder geen belang is gebleken, is er naar het oordeel van de rechtbank geen procesbelang meer bij het beroep tegen bestreden besluit 1. Het beroep tegen dit besluit is dan ook niet-ontvankelijk.

3. Verweerder heeft aan eiseres een toelage toegekend op grond van artikel 4, tweede lid, van de OOB (verder: compensatievergoeding). De aanvraag voor een toelage op grond van artikel 4, vijfde lid, van de OOB is afgewezen.

Eiseres voert in de eerste plaats aan dat de compensatievergoeding op grond van artikel 4, tweede lid, van de OOB ter hoogte van € 97,09 nog altijd te laag is. Volgens eiseres volgt uit de tekst van het artikellid dat de compensatie bedoeld is voor de inkomensderving die ontstaat door de werkzaamheden voor de ondernemingsraad. Volgens eiseres ontving zij structureel salaris voor overwerk en verschoven diensten, en loopt zij dat salaris mis door haar lidmaatschap. Eiseres stelt dat het begrip inkomensderving ruimer is dan wat onder het begrip bezoldiging wordt verstaan. Volgens eiseres heeft verweerder dan ten onrechte de vergoeding voor overuren en de vergoeding voor verschoven diensten niet meegenomen in de berekening.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor de compensatievergoeding moet worden uitgegaan van het begrip bezoldiging zoals bedoeld in het Besluit bezoldiging politie (Bbp). De vergoeding is volgens verweerder alleen bedoeld voor het verlies van structurele inkomensonderdelen, en niet voor incidentele zaken zoals overuren en verschoven diensten.

De beroepsgrond slaagt niet. Uit het vijfde lid van artikel 2 van de OOB blijkt dat de vergoeding die wordt genoemd in dat lid geldt als compensatie voor onder andere het mislopen van overwerkvergoedingen en flexibiliteit/dienstverschuivingen. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat het verlies aan vergoedingen voor overuren en verschoven diensten niet valt onder de compensatievergoeding van artikel 2, tweede lid van de OOB. Als dat wel het geval was, zou immers een dubbele compensatie worden gegeven voor dit verlies aan inkomsten. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat voor de compensatie van de inkomensderving van artikel 2, tweede lid, van de OOB de gederfde vergoeding voor overuren en de vergoeding voor verschoven diensten buiten beschouwing moeten blijven.

Eiseres voert in de tweede plaats aan dat zij in aanmerking komt voor een toelage op grond van artikel 4, vijfde lid, van de OOB. Eiseres stelt dat uit de brief van 19 juni 2014 blijkt dat zij vanaf 19 mei 2014 functioneel is vrijgesteld voor haar werkzaamheden voor de OR en haar vakbondswerkzaamheden.

Verweerder betwist dat eiseres functioneel is vrijgesteld. Volgens verweerder blijkt uit de brief van 7 april 2015 dat eiseres voor 50% van haar werkzaamheden is vrijgesteld voor de OR en voor 25% voor de COR. Eiseres heeft dus geen recht op de toelage.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Om in aanmerking te komen voor een toelage op grond van artikel 2, vijfde lid, van de OOB moet sprake zijn van een functionele vrijstelling als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de OOB. Uit laatstgenoemd artikellid blijkt dat in beginsel de voorzitter en de secretaris van de OR volledig zijn vrijgesteld en dat de OR in afwijking daarvan (ook) andere leden van de OR volledig functioneel kan vrijstellen vanwege hun rol/functie binnen de OR . Uit de stukken blijkt niet dat dit bij eiseres het geval is geweest. Uit de brief van 19 juni 2014 is niet af te leiden dat eiseres voor 100% zou zijn vrijgesteld voor haar OR-werk. Uit de brief van 7 april 2015 aan de leidinggevende van eiseres blijkt dat eiseres 50% van haar werkweek is vrijgesteld voor het lidmaatschap van de OR-BV en 25% van haar werkweek voor COR-activiteiten. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres in totaal voor 75% van haar werkweek is vrijgesteld voor de OR en COR, en dus niet volledig. Dat eiseres de brief van 7 april 2015 pas in beroep heeft ontvangen, maakt die conclusie niet anders. Eiseres heeft de inhoud van de brief immers niet betwist. De stelling van eiseres in haar brief van 4 juli 2018 dat zij 25% was vrijgesteld als OR-lid, 25% als OR-voorzitter Commissie IV, 25% voor de Commissie O&I en 25% voor de Commissie Verbinding, is niet met stukken onderbouwd. De rechtbank volgt deze stelling dan ook niet.

Eiseres heeft daarnaast een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. In haar beroepschrift heeft zij haar collega’s de heren Kant en Kuijt als gelijke gevallen genoemd. Ter zitting heeft eiseres daaraan de heren Volkers, Smalt, Junger, Hogendoorn en Helmig toegevoegd. Volgens eiseres zijn zij gelijke gevallen, die wel een toelage hebben gehad op basis van artikel 4, vijfde lid, van de OOB.

Verweerder stelt dat geen sprake is van gelijke gevallen. De door eiseres genoemde personen hebben de toelage inderdaad ontvangen, maar anders dan eiseres werden zij wel 100% van hun werktijd ingezet voor de OR of COR.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de op 12 maart 2018 en 13 juni 2018 toegestuurde stukken voldoende en overtuigend heeft onderbouwd dat alle genoemde collega’s van eiseres wel 100% zijn vrijgesteld, terwijl eiseres maximaal 75% van haar werkweek is vrijgesteld. Dit betekent dat in geen van de gevallen sprake is van een situatie die gelijk is aan de situatie van eiseres. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt dus niet.

Tenslotte beroept eiseres zich op het vertrouwensbeginsel. Eiseres wijst erop dat de teamchef [teamchef] ( [leidinggevende] ) in zijn e-mail van 4 mei 2016 zonder voorbehoud heeft toegezegd dat eiseres in aanmerking komt voor de toelage op grond van artikel 4, vijfde lid, van de OOB.

Verweerder erkent dat [leidinggevende] een toezegging heeft gedaan. Volgens sectorhoofd [sectorhoofd] was [leidinggevende] ook bevoegd om een besluit te nemen over de toelage. De toezegging bleek echter gebaseerd op een onjuiste aanname van [leidinggevende] . Volgens verweerder is deze toezegging tijdig gecorrigeerd, waardoor verweerder hieraan niet hoeft vast te houden.

De rechtbank stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel vereist is dat van de kant van het tot beslissen bevoegde orgaan uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezeggingen zijn gedaan, die bij de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt. Tussen partijen is niet in geschil dat [leidinggevende] een dergelijke toezegging heeft gedaan. Het vertrouwensbeginsel strekt niet zo ver dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden nagekomen. Er kunnen belangen aanwezig zijn die zwaarder wegen dan de belangen van degene jegens wie de verwachtingen zijn gewekt. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om strijd met de wet, (zwaarder) wegende belangen van derden of het algemeen belang. In dit geval heeft verweerder niet gemotiveerd dat er belangen zijn die zwaarder zouden moeten wegen dan het belang van eiseres. Een financieel belang en het doen van een onjuiste toezegging wegen naar het oordeel van de rechtbank minder zwaar dan het belang van eiseres bij het honoreren van het gerechtvaardigde vertrouwen. [leidinggevende] , die als leidinggevende van eiseres bevoegd was om te beslissen, heeft in zijn e-mail geen enkel voorbehoud gemaakt. Het kon eiseres niet redelijkerwijs duidelijk zijn dat de toezegging van [leidinggevende] niet juist was. Bovendien dateert de toezegging van [leidinggevende] van 24 mei 2016 en het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder de fout eerder dan bij het primaire besluit 1 van 3 augustus 2016 heeft hersteld. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt.

8. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit 2 wordt vernietigd, voor zover daarbij de aanvraag voor een toelage op grond van artikel 4, vijfde lid, van de OOB is afgewezen. Eiseres heeft, gelet op de toezegging van [leidinggevende] , alsnog recht op een toelage van 6% op grond van artikel 4, vijfde lid, van de OOB vanaf 14 mei 2014 tot en met november 2017.De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat onvoldoende gegevens voorhanden zijn om de hoogte van de toelage te bepalen. Verweerder wordt daarom met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgedragen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

9. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht

vergoeden. De rechtbank veroordeelt verweerder daarnaast in de door eiseres gemaakte

proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten

bestuursrecht vast op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor

het verschijnen op de zitting en 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke reactie na de

schorsing van het onderzoek ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en

wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 2 gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit 2, voor zover daarbij de aanvraag voor een toelage op grond van artikel 4, vijfde lid, van de OOB vanaf 14 mei 2014 is afgewezen;

- draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.252,50;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiseres te vergoeden.