Einde inhoudsopgave
Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM nr. 132) 2008/14.3.1
14.3.1 Inleiding
mr. J. Vleggeert, datum 01-11-2008
- Datum
01-11-2008
- Auteur
mr. J. Vleggeert
- JCDI
JCDI:ADS299577:1
- Vakgebied(en)
Internationaal belastingrecht (V)
Internationaal belastingrecht / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Winstbepaling
Europees belastingrecht (V)
Europees belastingrecht / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Het arbitrageverdrag kent een lange voorgeschiedenis. Op 29 november 1976 diende de Europese Commissie het voorstel in voor een richtlijn van de raad inzake de voorkoming van dubbele belasting ingeval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (COM(76)611 def.) De lidstaten bleken echter huiverig te staan tegenover deze overdracht van een deel van hun fiscale soevereiniteit. Als gevolg hiervan werd de arbitrageprocedure uiteindelijk in 1990 niet in de vorm van een richtlijn maar van een verdrag gegoten. Zie O. Thömmes, D. Hagenbucher, N. Hasenoehrl, ‘Commentary on EC Arbitration Convention’, in: EC Corporate Tax Law, IBFD, internetversie § 2.6.1.
Dit oogmerk komt tot uitdrukking in art. 1, lid 1, dat als volgt luidt: ‘Dit Verdrag is van toepassing indien om fiscale redenen winst die is opgenomen in de winst van een onderneming van een verdragsluitende Staat, ook wordt of vermoedelijk zal worden opgenomen in de winst van een onderneming van een andere verdragsluitende Staat op grond van het feit dat de beginselen van artikel 4, die, hetzij rechtstreeks, hetzij in de overeenkomstige bepalingen van de wetgeving van de betrokken Staat, worden toegepast, niet in acht zijn genomen.’
Het arbitrageverdrag is in werking getreden op 1 januari 1995. Het verdrag was aanvankelijk voor vijf jaar gesloten en kon telkens met vijf jaar worden verlengd. Omdat een aantal landen het verlengingsprotocol van 25 mei 1999 niet had geratificeerd, was het verdrag aanvankelijk vanaf 1 januari 2000 niet meer van toepassing. Op 4 augustus 2004 heeft de laatste van de 15 ‘oude’ EU-landen het verlengingsprotocol echter geratificeerd. Als gevolg daarvan is het arbitrageverdrag sinds 1 november 2004 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2000 van kracht. Omdat het verlengingsprotocol voorziet in een automatische verlenging aan het eind van de vijfjaarsperiode is het arbitrageverdrag ook na 2004 van toepassing (mits geen van de verdragsluitende staten uiterlijk zes maanden voor het verstrijken van de lopende periode daartegen schriftelijk bezwaar maakt bij de secretaris-generaal van de Raad van de EU). Het verdrag betreffende de toetreding van de landen die op 1 mei 2004 lid van de EU zijn geworden, is gepubliceerd in PbEG 2005, C 160/1. Dit Verdrag treedt tussen de verdragsluitende staten die het hebben bekrachtigd, aanvaard of goedgekeurd, in werking op de eerste dag van de derde maand volgende op de nederlegging van de laatste akte van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring door die staten. Zie voor de stand van zaken van het ratificatieproces: http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/transfer_pricing/arbitration_convention/index_en.htm. Het Besluit betreffende de toetreding van Bulgarije en Roemenie is gepubliceerd in OJ L 174 van 3/7/2008. Ten aanzien van Bulgarije en Roemenie is het arbitrageverdrag van toepassing met ingang van 1 juli 2008.
Zie BJ.M. Terra en PJ. Wattel, European Tax Law, Fiscale studieserie nr. 29, Deventer: Fed 2008, p. 280 (fifth edition).
Het arbitrageverdrag1 beoogt de afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen.2 Het verdrag is van toepassing3 wanneer de winst in twee lidstaten wordt belast omdat het arm’s length-beginsel of de zelfstandigheidsfictie niet in acht is genomen. Is de dubbele belasting in twee lidstaten te wijten aan een andere oorzaak, dan is het arbitrageverdrag niet van toepassing.4
Wordt winst in twee lidstaten belast omdat het arm’s length-beginsel of de zelfstandigheidsfictie niet in acht is genomen, dan kan de betreffende onderneming haar zaak voorleggen aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat waarvan zij inwoner is of waarin haar vaste inrichting is gelegen. Is de bevoegde autoriteit zelf niet in staat om tot een bevredigende oplossing te komen en komt het bezwaar van de onderneming haar gegrond voor, dan voorziet het arbitrageverdrag in eerste instantie in een regeling voor onderling overleg tussen de desbetreffende staten. Komen de staten er binnen twee jaar niet uit dan voorziet het verdrag in een arbitrageprocedure die moet leiden tot de afschaffing van de dubbele belasting.
Wanneer dubbele belastingheffing optreedt als gevolg van de toepassing van een thin capitalisationregel kan een belastingplichtige zijn zaak voorleggen aan de bevoegde autoriteiten van zijn staat. Het hangt dan van de uitleg af die de bevoegde autoriteiten geven aan het arm’s length criterium of zij bereid zullen zijn om een onderling overlegprocedure op te starten. In paragraaf 14.3.2 komt daarom aan de orde of thin capitalisationregels onder het bereik vallen van het arm’s length-beginsel.
De dubbele belasting kan ook het gevolg zijn van de verschillende behandeling van de rente op een ‘lening’ tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting. Bovendien kan dubbele heffing optreden omdat twee lidstaten verschillende eisen stellen aan de kapitalisatie van een vaste inrichting. Een belastingplichtige kan zijn zaak om een van deze redenen voorleggen aan de bevoegde autoriteiten van zijn staat. Of zij bereid zijn om een onderlingoverlegprocedure op te starten, hangt dan af van de interpretatie van de zelfstandigheidsfictie. In paragraaf 14.3.3 wordt daarom besproken of uit deze fictie voortvloeit dat de interne rente in aanmerking kan komen. Daarnaast komen de eisen aan bod die de zelfstandigheidsfictie stelt aan de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een vaste inrichting. Paragraaf 14.3.4 geeft een korte beschrijving van de arbitrageprocedure.