Rb. Rotterdam, 20-03-2009, nr. AWB 08/948 TELEC-T1

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/948 TELEC-T1

Uitspraak in het geding tussen

Radio 538 B.V. (rechtsopvolger van Vrije Radio Omroep Nederland B.V.), gevestigd te Hilversum, eiseres,

gemachtigde mr. S.A. Steinhauser, advocaat te Amsterdam,

en

de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij afzonderlijke besluiten van 11 mei 2007 heeft verweerder de optimalisatieverzoeken van eiseres ter oplossing van haar klachtnummers 133 en 135 afgewezen.

Tegen deze besluiten (hierna: primaire besluiten) heeft eiseres bij separate brieven van 20 juni 2007 bezwaar gemaakt. Bij brieven van 20 augustus 2007 heeft eiseres de gronden van bezwaar ingediend.

Bij besluit van 18 januari 2008 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 28 februari 2008 beroep ingesteld. Bij brief van 28 april 2008 heeft eiseres de beroepsgronden ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 10 juni 2008 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2008. Voor eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door H.C. Milius. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.I.M. van der Vange en mr. drs. R.A. Diekema.

2 Overwegingen

Voor de relevante feiten en omstandigheden alsmede het wettelijk kader verwijst de rechtbank naar haar eerdere uitspraak tussen partijen van 30 mei 2008, LJN: BH3809. Aanvullend kan hier worden volstaan met het volgende.

Eiseres heeft in het kader van de optimalisatieprocedure twee verzoeken ingediend. Verzocht is om vergunning voor een steunzender te verlenen voor zowel de frequentie Apeldoorn 102,6 MHz als de frequentie Doetinchem 102.6 MHz. Ten aanzien van beide verzoeken heeft verweerder het verzoek afgewezen, omdat de klachten buiten het betreffende verzorgingsgebied liggen.

In de toelichting bij artikel 1, onderdeel g, van de Beleidsregel optimalisatie commerciële FM-vergunningen (verder: de Beleidsregel) staat vermeld, dat vergunninghouders die ontvangstklachten hebben binnen hun verzorgingsgebied bij het Agentschap Telecom voorstellen kunnen indienen waarmee die problemen naar hun mening kunnen worden opgelost. Die voorstellen kunnen ook een combinatie zijn van aanpassing van een of meer technische parameters en het toekennen van netgebonden frequenties.

De Beleidsregel verstaat onder het verzorgingsgebied: “het gebied dat bepaald wordt door het gebruik van de toegewezen frequenties en bijbehorende technische parameters waarvan de frequentiegebruiksrechten in de frequentiedatabase van Agentschap Telecom zijn aangemerkt als te beschermen frequentierechten”, en onder frequentiegebruiksrechten “frequentierechten die in de frequentiedatabase van Agentschap Telecom zijn aangemerkt als te beschermen frequentierechten waarbij de zerobase-norm als uitgangspunt geldt”.

In de toelichting op de wijziging van het Nationaal Frequentieplan (NFP) van 6 oktober 2006 (Strct. 2006, 201, p. 13) wordt het volgende vermeld:

“Voor het oplossen van problemen in het verzorgingsgebied dat behoort bij een bestaande vergunning is het in een aantal gevallen gewenst om zogenaamde netgebonden frequenties aan de houder van de betreffende vergunning te kunnen vergunnen zonder de toepassing van een veiling of vergelijkende toets.

(…)

Indien een vergunning voor een netgebonden frequentie aan een vergunninghouder wordt verleend dan zal dit niet leiden tot een wijziging van het gedefinieerde verzorgingsgebied behorende bij de vergunning ter zake waarvan de netgebonden frequentie een ontvangstprobleem oplost. Het doel van de inzet van netgebonden frequenties zijn immers niet het vergroten van het verzorgingsgebied van een vergunninghouder, maar het oplossen van ontvangstproblemen.”

In het bestreden besluit heeft verweerder erop gewezen dat bij het aanvraagdocument “vergelijkende toets commerciële radio-omroep frequenties” (verder: het aanvraag¬document) een CD-ROM gevoegd was, waarop per kavel een afbeelding van het “groene gebied” werd weergegeven. Het groene gebied behelst het theoretische geografische verzorgingsgebied. In het paarse gebied zou ook ontvangst mogelijk kunnen zijn, doch dit wordt niet ingevolge de “zero base planningsnorm” beschermd zoals het theoretische verzorgingsgebied (groen).

De klachten 133 en 135 vallen volgens verweerder buiten het groene gebied. Bovendien komt de klacht uit Apeldoorn uit het witte gebied, hetgeen betekent dat volgens de planning theoretisch geen ontvangst mogelijk is die voldoet aan de zero base planningsnorm.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de klachten wel in haar verzorgingsgebied vallen. Voorts zou verweerder uitgaan van een inefficiënte frequentieplanningnorm nu niet tevens de zogenoemde Longley Rice norm is gehanteerd. Daarnaast is eiseres van mening dat verweerders besluit niet strookt met het uitgangspunt van efficiënt en doelmatig frequentiegebruik. Eiseres heeft zich verder beroepen op een aan de omroep City FM verleende frequentie.

De rechtbank overweegt het volgende.

Een verzoek om optimalisatie kan aangemerkt worden als een verzoek om wijziging van een vergunning dan wel een verzoek om een nieuwe vergunning. Voor zover er sprake zou zijn van een verzoek om een nieuwe vergunning staat artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw ) verlening daarvan in de weg.

Uit de uitspraak van 26 april 2007 (LJN: BA3858) van het College van Beroep voor het bedrijfsleven kan worden afgeleid, dat in een geval als het onderhavige slechts van wijziging van een vergunning als bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de Tw gesproken kan worden, indien de toegevoegde frequentieruimte zou worden bestreken door de frequenties van de aan eiseres toegewezen kavel.

Indien, zoals verweerder stelt, de klachten waarop de verzoeken van eiseres betrekking hebben, niet binnen het bij de vergunningverlening behorende theoretische verzorgingsgebied valt, dienen die verzoeken derhalve afgewezen te worden.

De kern van het onderhavige geschil ziet op de vraag of de ontvangstklachten van eiseres in Apeldoorn en Doetinchem al dan niet afkomstig zijn van buiten haar (theoretische) verzorgingsgebied.

De rechtbank wijst er in de eerste plaats op dat in 2003, bij de herverdeling van de frequenties voor commerciële radio-omroep in de FM-band, slechts sprake is geweest van een indicatie en niet van een (absolute) garantie van het bereik. In het bekendmakingsbesluit “Frequentie-uitgifte voor gebruik commerciële radio-omroep” (Stcrt. 2002, 248) wordt voor detailinformatie over de te verwerven kavels verwezen naar de CD-ROM bij het aanvraagdocument. Op de CD-ROM is de norm aangegeven die bij de planning van de vergunningen is gebruikt. Dit is de zero base planningsnorm, welke norm door TNO is opgesteld en waarbij rekening is gehouden met de selectiviteit van de gemiddelde moderne ontvangers. Later is deze norm in samenspraak met de operators, Nozema, de Rijksdienst voor Radiocommunicatie en Broadcast Partners, nog verder verfijnd om beter rekening te houden met lokale omstandigheden.

In de bijlage “technische toelichting bij FM radio-omroep kavels” is aangegeven dat de (binnenste) groene gebieden op de afbeelding van het geografische bereik van de betreffende kavel strikt voldoen aan de afgesproken planningsnorm. Daarbuiten neemt de kwaliteit geleidelijk af, wat is weergegeven met een in drie stappen lichter wordende kleur paars. Voorts is daarbij aangegeven dat de zero base planningsnorm is gebruikt met als propagatiemodel ITU-R P.370.

Uit het rapport “Herindeling van de FM-band 2001” blijkt dat de onderzoekers dit Longley Rice propagatiemodel, waar in eerste instantie wel gebruik van is gemaakt bij het vaststellen van de planningsnorm, minder betrouwbaar achten en enkel als een vergelijkend- dan wel controlemodel hebben gebruikt. Voor het uitvoeren van de planningen is dan ook gekozen voor het propagatiemodel ITU-R P.370. Ook de afbeeldingen van het geografisch bereik van de kavel zijn weergaven van planningen met dit laatstgenoemde propagatiemodel.

Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat aan de op 26 mei 2003 aan eiseres verleende vergunning het propagatiemodel ITU-R P.370 ten grondslag ligt.

De rechtbank stelt daarnaast vast dat eiseres tegen de keuze van de planningsnorm destijds geen bezwaren heeft gemaakt noch dat eiseres deze in het kader van de aan haar op 26 mei 2003 verleende vergunning heeft aangevochten. De vergunning is derhalve in rechte onaantastbaar.

Voorts staat vast dat destijds in het kader van de aan eiseres te verlenen vergunning ook het demografische bereik van de kavel is berekend aan de hand van deze planningsnorm.

Het beginsel van de rechtszekerheid brengt met zich dat verweerder niet tijdens de looptijd van de vergunningen zijn uitgangspunten kan veranderen. Verweerder is dan ook in het kader van de optimalisatieprocedure terecht uitgegaan van het theoretische verzorgingsgebied van eiseres, zoals deze is bepaald aan de hand van de hierboven genoemde zero base planningsnorm, onderdeel uitmakend van de aan haar op 26 mei 2003 voor kavel A6 verleende vergunning.

Uit de Beleidsregel, de toelichting daarop en de toelichting op het NFP zoals hiervoor weergegeven, volgt dat verweerder geen optimalisatievoorstellen kan toewijzen waarvan de klachten buiten het verzorgingsgebied liggen. Uit de twee hiervoor aangehaalde definities valt af te leiden dat het verzorgingsgebied wordt bepaald aan de hand van de door de zero base-norm beschermde frequentiegebruiksrechten. De hierbij gemaakte keuzes acht de rechtbank niet in strijd met artikel 8 van de Kaderrichtlijn, de wet noch anderszins onredelijk. Voorts heeft verweerder er daarbij terecht voor gekozen dezelfde planningsnorm als bij de verdeling van de vergunningen in 2003 te hanteren.

Dat het geografisch weergegeven groene gebied op de afbeeldingen van de betreffende kavels wordt aangemerkt als het theoretische geografische verzorgingsgebied als bedoeld in de Beleidsregel, is naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met onder meer de afspraken, zoals opgenomen in de technische toelichting bij het aanvraagdocument. Op basis daarvan mag slechts aangenomen worden dat het bereik van het (binnenste) groene gebied voldoet aan de planningsnorm. De rechtbank wijst daarbij verder op artikel 5 van de Beleidsregel waarin is bepaald dat een door een vergunninghouder ingediend optimalisatievoorstel wordt behandeld op basis van de algemene kaders, opgenomen in de bijlage. In de bijlage is onder meer de “groen is groen” benadering opgenomen. Ook Broadcast Partners heeft in een rapport van 1 mei 2000 aangegeven dat er in de groene gebieden een verzorging is volgens de aangescherpte TNO-norm en dat er in de overige gebieden een verminderde verzorging is. Dat met een meer dan gemiddelde ontvanger buiten het groene gebied soms ontvangst mogelijk is, betekent niet dat deze gebieden voldoen aan de theoretische zero base planningsnorm. Niet voor niets zijn deze gebieden met een andere kleur aangegeven. Hieruit volgt dat het te beschermen frequentiegebruiksrecht slechts betrekking heeft op het bereik in het groene gebied.

Ter zitting is een afbeelding van het geografische bereik van kavel A6 aan partijen voorgehouden. Hoewel eiseres enige twijfel heeft geuit omtrent de kwaliteit van deze afbeelding, in die zin dat volgens haar niet alle plaatsen in geografisch opzicht geheel correct zijn weergegeven, stelt de rechtbank vast dat niet is betwist dat Apeldoorn in een wit en dat Doetinchem in een lichter wordende kleur paars gebied is gelegen. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat zowel Apeldoorn als Doetinchem buiten het theoretische verzorgingsgebied als bedoeld in de Beleidsregel en het NFP liggen.

De stelling van eiseres dat de steunfrequenties netgebonden zijn, zodat het doelmatig is dat de frequenties aan haar worden verleend, dient te worden verworpen. Op grond van de Beleidsregel en het NFP kan een frequentie alleen netgebonden zijn indien deze op zijn minst dient voor het oplossen van ontvangstproblemen binnen het verzorgingsgebied van een commerciële FM-omroep. Nu hiervoor reeds is geconcludeerd dat dit niet het geval is, kunnen de door eiseres aangevraagde steunfrequenties niet worden aangemerkt als netgebonden frequenties.

Nu zowel op grond van de Beleidregel als het NFP de aanvragen voor de steunzenders van eiseres geweigerd moeten worden omdat de klachten niet binnen het huidige theoretische verzorgingsgebied van eiseres vallen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de optimalisatieverzoeken van eiseres terecht niet heeft gehonoreerd. Verweerder heeft daarbij terecht geconcludeerd dat de optimalisatieverzoeken neer komen op aanvragen om een nieuwe frequentie. Overeenkomstig het NFP en artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw dienen de onderhavige aanvragen via een vergelijkende toets dan wel veiling te worden verdeeld.

Ten aanzien van de grief van eiseres omtrent ondoelmatig en inefficiënt frequentiegebruik overweegt de rechtbank dat, wat er van de in die grief besloten liggende stelling ook zij, deze grief er niet toe kan leiden dat in strijd met de wet aan de optimalisatieverzoeken van eiseres tegemoet dient te komen.

Voorts brengt de omstandigheid dat op grond van artikel 3.3, tweede lid, van de Tw aan de landelijke publieke omroep voor frequentieruimte bij voorrang en op zodanige wijze vergunningen worden verleend dat wel landelijk bereik mogelijk is, niet met zich dat ook eiseres hierop met vrucht een beroep kan doen. Eiseres en de publieke omroep hebben immers niet dezelfde positie waardoor ongelijke behandeling geen sprake is.

Het feit dat aan City FM wel een frequentie voor een steunzender is verleend, leidt evenmin tot strijd met het beginsel van non-discriminatie. Hoewel deze steunzender ook niet binnen het groene gebied van het betreffende kavel valt, valt deze wel binnen het groene gebied van een andere kavel van City FM, voldoet deze ook voor het overige aan het begrip netgebonden frequentie als bedoeld in de Beleidsregel en kan de toegewezen frequentie ook alleen maar door haar worden gebruikt.

De rechtbank komt gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen tot de conclusie dat verweerder terecht op grond van artikel 3.6, eerste lid, van de Tw de optimalisatieverzoeken van eiseres voor steunzenders, ter oplossing van haar klachtnummers 133 en 135, heeft afgewezen. Het bestreden besluit kan in rechte stand houden. Het beroep van eiseres is ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J.W.H.G. Loyson en mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 20 maart 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: