Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.B.3
II.B.3. Executele leidt tot een 'afgescheiden vermogen', art. 60a lid 3 Faillissementswet
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS410490:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Parl. Gesch. Boek 4 Vast., p. 850.
'Voorgezeten' door W. SNIJDERS. Wijkomen deze rechtsgeleerde, afgezien van zijn grote onvolprezen rol in abstracto bij de totstandkoming van het NBW, in de zoektocht naar de aard van executele in ieder geval in 'concreto' drie keer tegen. Hier in de rol van raadsheer (testamentair bewind en afgescheiden vermogen). In de literatuur, WPNR 6547 (2003), waar hijde ingredienten 'vrijgeeft' om een 'quasi-executeur' te kleien en hierna in de parlementaire geschiedenis als 'geestelijk vader' van de kwaliteitsrekening. De kans is derhalve groot dat hijde 'code' die bij dit onderzoek gekraakt moet worden in zijn bezit heeft. Ook dit is een reden om hierna een blik op de kwaliteitsrekening te werpen in het licht van de positie van de executeur. Over titel 3.6 (Bewind) zei Snijders in een interview: 'Ook de titel in boek 3 over het bewindis eruit gevlogen, eveneens met de idee dat het een weinig geslaagdstuk was. Het was immers gebaseerdop het idee dat er nu al een regeling moest komen voor wat zich in een toekomstige praktijk misschien zou kunnen voordoen, wat voor een wetgever heel onverstandig is.' MATHIAS STORME, MINEKE DE THEIJE en BRAM DELBECKE,Wouter Snijders: Interview met de vader van het nieuwe vermogensrecht, Pro Memorie, Hilversum: Verloren 2004, p. 130. Ik maak hier uit op dat Snijders vindt dat het recht in de praktijk tot ontwikkeling moet komen, oftewel het 'bewind' in de praktijk gekneedmoet worden.
Zie S. PERRICK, Gemeenschap, schuldeisers en verdeling (diss. Nijmegen) 1986, p. 140 en 141, alsmede W KOLKMAN, Schulden der nalatenschap (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 231 over uitwinning en beschikkingsonbevoegdheid. Interessant is de constatering van MATTHIAS E. STORME in zijn preadvies voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht in Belgie en Nederland 2006, Paritas creditorum, voorrang en roerende zekerheden (1), Belgisch Tijdschrift voor Privaatrecht (TPR) 2006-2, p. 971 en 972 over het verhaal van de 'eigen schulden'op de gemeenschap: 'Men kan dit afleiden uit de regel dat de deelgenoten zelf niet bevoegd zijn om voor eigen rekening over die goederen te beschikken, en hun schuldeisers in beginsel niet meer kunnen dan zijzelf.' Mijns inziens is voor executele de beschikkingsonbevoegdheid van de erfgenamen op grondvan art. 4:145 BW dan ook van doorslaggevende betekenis voor het aannemen van een'afgescheiden vermogen.'
BGH 11 mei 2006, IX ZR 42/05, FamRZ 2006, Heft 15. Zie hierover ook MATTHIAS SIEGMANN, Pflichtteilsanspruche bei Testamentsvollstreckung undInsolvenzverfahren uber das Vermogen des Erben, Zeitschift fur Erbrecht undVermogensnachfolge (ZEV) 2006,9, alsmede DNotZ 2006, 865.
Vergelijk M.J.A.Van MOURIK, Gemeenschap, Deventer: Kluwer 2006, p. 46. In Duitsland is dat voor 'de zekerheid' nog eens bepaald in § 2214 BGB.
POLAK/PANNEVIS, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 60. Als niet wordt het bewind van art. 1:409 BW (afwezigenbewind) en 1:380 BW (provisioneel bewind) genoemd. Ik teken daar bij aan dat een executele ook de strekking heeft om net als bij vereffening de nalatenschapschuldeisers te voldoen.
Steneker geeft in zijn onderzoek aan (p. 127) dat een afgescheiden vermogen twee categorieen van eigenschappen kent. Aan de ene kant: verhaalsexclusiviteit en aan de andere kant zijn altijd een of meer van de volgende vier eigenschappen aanwezig:
het afgescheiden vermogen is dienstbaar aan een bepaald doel;
er bestaat een bijzondere beheers- en beschikkingsbevoegdheid tot het vermogen;
alle tot het vermogen behorende goederen behoren toe aan dezelfde mederechthebbenden;
het economisch belang kan bij een ander liggen dan de rechthebbende.
Indien een (of meer) van de vier eigenschappen aanwezig zijn, wordt hiermee de verhaalsexclusiviteit gerechtvaardigd. Wat executele betreft springt het kenmerk sub b., de bijzondere beheers-en beschikkingsbevoegdheid eruit.
De erfgenamen zijn beschikkingsonbevoegd, art. 4:145 BW, en de executeur heeft de exclusieve beheersbevoegdheid met betrekking tot de goederen van de nalatenschap, art. 4:144 BW. Interessant is met name de situatie waarin er maar een erfgenaam is, aangezien in dat geval niet voldaan is aan het criterium sub c.
Is een executele ook mogelijk indien er geen sprake is van een onverdeelde nalatenschap? In de parlementaire geschiedenis wordt, overigens in het licht van de werking van art. 4:145 BW, met zoveel woorden de situatie genoemd dat er maar een erfgenaam is: 'de enige erfgenaam onder de last van executele [...].'1 Dus executele is ook mogelijk als er maar een erfgenaam is.Wie in relatie tot bewinden afgescheiden vermogen aan een erfgenaam denkt, denkt, naast het bepaalde in art. 4:175 BW, aan het arrest van de HR van 11 september 1992, NJ 1992,730 over testamentair bewinden art. 1066 (oud) BW waarin de Hoge Raad2de belangrijke mededeling deed:
'[...] doch aangenomen moet worden dat de verbintenis niettemin in stand blijft wanneer vordering en schuld na de overgang in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Dit laatste geval doet zich voor, wanneer de overgang plaatsvindt door erfopvolging in een nalatenschap die bij het betreffende testament onder bewind is gesteld. Het strookt met de strekking van een dergelijk bewind dat de goederen van de nalatenschap, afgezonderd van het overige vermogen van de erfgenaam, van het tijdstip van het overlijden van de erflater af onder beheer van de bewindvoerder staan opdat deze dit beheer voert in plaats van de rechthebbende, die niet vrijelijk over de onder bewind gestelde goederen kan beschikken.'
(Curs. BS)
Indien men beziet welk criterium de Hoge Raad aanlegt om een afgescheiden vermogen aan te nemen voor een testamentair bewind, is het zeker niet gewaagdom, gelet op het bepaalde in de artikelen 4:144 en 4:145 BW, een nalatenschap met een erfgenaam 'onder verband van' een executele ook als een afgescheiden vermogen aan te merken. Waarom thans, onder het nieuwe recht, zo 'stellig'? Onder het oude erfrecht bestond er geen beschikkingsonbe-voegdheidsregel als bedoeld in art. 4:145 BW, althans was deze, denkend aan bovenstaande woorden van Van der Grinten, in ieder geval niet gecodificeerd. Ook al zou er geen afgescheiden vermogen in strikte zin zijn dan wel 'de facto'.3 Het is immers de executeur die de gelden ten titel van exclusief beheer onder zich houdt en die tot taak heeft alleen de schuldeisers van de nalatenschap te voldoen, niet de schuldeisers van de erfgenaam.
Hoe kijken de Oosterburen tegen Testamentsvollstreckung en'Insolvenz'aan. Recentelijk, op 11 mei 2006 werdhet Bundesgerichtshof4geroepen om over deze problematiek te oordelen.Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter en enig erfgenaam stonden 'tegenover elkaar'. De in deze in acht te nemen rechtsregel luidde als volgt:
'Die Testamentsvollstreckung besteht allerdings auch wahrenddes Insolvenz-verfahrens fort mit der Folge, dass die Verfugungsbeschrankung des Erben nach § 2211 BGB auch fur den Insolvenzverwalter gilt, die Erbenglaubiger keine Befriedigung aus den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Gegenstan-den verlangen konnen [...].' (Curs. BS)
Er moet met 'Verwertung' gewacht worden tot aan het einde van de Testamentsvollstreckung. Tot die tijd is er sprake van een'Sondermasse'ook al valt de nalatenschap in beginsel in de 'Insolvenzmasse'.
En ook hier geldt weer: zou men geen afgescheiden vermogen willen aannemen bij een executele moet er wel (feitelijk) gewacht worden tot de executeur 'klaar' is en blijft de executeur bevoegd om te handelen. Een faillissementscurator heeft in beginsel niet meer bevoegdheden dan de erfgenaam en de erfgenaam is nu eenmaal in het bijzijn van een executeur beschikkingsonbevoegd met betrekking tot de goederen van de nalatenschap. Ik noem de faillissementscurator, maar een zelfde benadering dient vanzelfsprekend ook op de curator, de voogden of de ouder als wettelijk vertegenwoordiger te worden toegepast. Het is dan ook van belang steeds goed voor ogen te blijven houden dat deze wettelijke vertegenwoordigers niet meer bevoegdheden hebben dan de erfgenamen.
Voor ons is met name interessant dat gewezen wordt op § 2211 BGB 'de kopie' van de belangrijke beschikkingsonbevoegdheidsregel van art. 4:145 BW, zij het vanuit de filosofie dat men bereid zou moeten zijn om aan te nemen dat beschikkingsonbevoegdheid in beginsel ook onuitwinbaarheid met zich brengt.5 Wat het faillissementsrecht betreft merkt 'Polak'6 treffendop dat goederen onder bewind 'soms wel en soms niet' in het faillissement vallen. Een'1066-bewind' levert gelet op bovenstaand arrest in ieder geval een afgescheiden vermogen op. Er vanuit gaande dat dit arrest ook ingeval van een executele van toepassing is, geldt art. 60a lid 3 van de Faillissementswet:
'Buiten de gevallen, bedoeld in de vorige leden, blijven de onder bewind staande goederen buiten het faillissement en wordt slechts aan de curator uitgekeerd wat de goederen netto aan vruchten hebben opgebracht.'
Een aanwijzing dat executele een 'bewindsbevoegdheid' oplevert vinden wij, zoals hierna zal blijken, ook in het algemene vermogensrecht en wel in titel 3.7 over de gemeenschap.