9.5.2.2 De kapitalisatie van een vaste inrichting

De Hoge Raad wil niets weten van een norm voor de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen. Deze afkeer beperkt zich niet tot vaste inrichtingen maar geldt alle ondernemingen, dus ook in Nederland gevestigde vennootschappen.

Kemmeren heeft verdedigd dat een vaste inrichting volledig met vreemd vermogen mag worden gefinancierd. Hij schrijft: ‘Voor ons is nu de vraag van belang of bij een vaste inrichting wel van een stamkapitaal dient te worden uitgegaan. De vraag is dan of steeds een deel van het eigen vermogen van de generale onderneming, waartoe zij behoort, aan de vaste inrichting dient te worden toegerekend. Dit zou dan inhouden dat een vaste inrichting niet volledig met vreemd vermogen zou kunnen worden gefinancierd. Deze opvatting is in de literatuur ook wel verdedigd. (...) Wat daarvan zij, de Hoge Raad heeft, mijns inziens, de stamkapitaaltheorie voor het Nederlandse internationaal en nationaal belastingrecht expliciet verworpen in zijn arrest HR 7 mei 1997, BNB 1997/263.’1

Naar mijn mening heeft de Hoge Raad slechts de norm willen verwerpen die het hof had aangelegd, namelijk dat voor de vermogensverhouding van een onderneming kan worden aangesloten bij de vermogensverhouding van vergelijkbare ondernemingen. De Hoge Raad verwerpt met andere woorden de thin capitalisation approach. Hiermee is echter niet gezegd dat de Hoge Raad zal toestaan dat een vaste inrichting volledig met vreemd vermogen wordt gefinancierd.

Wat leert BNB 2007/117c* over deze kwestie? De belastingplichtige in deze zaak, een inwoner van België die het bankbedrijf uitoefende, wenste uitsluitend vreemd vermogen aan zijn Nederlandse vaste inrichting toe te rekenen. Hof Amsterdam boog zich vervolgens over de vraag in hoeverre de bedrijfsuitoefening van een bank is gefinancierd met eigen en/of vreemd vermogen. Het hof constateerde dat in het bankbedrijf in het algemeen niet is na te gaan op welke wijze een bepaald activum is gefinancierd. Daarvan uitgaande concludeerde het hof dat in beginsel ieder activum in zekere mate werd gedekt door eigen vermogen. Het had volgens het hof op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat de activa en de activiteiten van de vaste inrichting uitsluitend met vreemd vermogen waren gefinancierd. Dit bewijs kon belanghebbende echter niet leveren. In cassatie verzette belanghebbende zich tegen dit oordeel.

De Hoge Raad overwoog als volgt: ‘Het oordeel dat in een bankbedrijf in het algemeen niet is na te gaan op welke wijze een bepaald activum is gefinancierd, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft daarvan uitgaande, geen rechtsregel geschonden door aan te nemen dat in beginsel ieder activum in zekere mate wordt gedekt door eigen vermogen. Anders dan het tweede middel betoogt, is er geen keuzevrijheid van het hoofdhuis ten aanzien van de toerekening van de schulden aan het vermogen van de vaste inrichting. Als hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. Zogenoemde interne leningen worden daarbij, anders dan in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld, zoals bijvoorbeeld bij intern leverancierskrediet en bij “advances” tussen onderdelen van een financiële onderneming als bedoeld in het Commentaar op artikel 7 van het OESO Modelverdrag, punt 19, voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking genomen. Slechts vreemd vermogen dat dienstbaar is aan de vaste inrichting kan derhalve aan het vaste inrichtingvermogen worden toegerekend. Uitgaande van het in het algemeen ontbreken van een aantoonbaar rechtstreekse band tussen de activa en de passiva van een bankbedrijf, ligt het op de weg van de partij die zich op het bestaan van die band en dus van de dienstbaarheid van bepaalde passiva aan bepaalde activa beroept, dat bestaan aannemelijk te maken. Indien dat bewijs niet wordt geleverd, kan slechts op indirecte wijze verband worden gelegd tussen de activa van de vaste inrichting en de financiering daarvan.

-3.2.3. Het oordeel van het Hof dat de activa en activiteiten van de onderneming die met behulp van haar Nederlandse vaste inrichting wordt gedreven niet uitsluitend met vreemd vermogen zijn gefinancierd, geeft, gezien het hiervóór in 3.2.2 overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk.’2

Als hoofdregel heeft dus te gelden dat alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot haar vermogen worden gerekend. Dit principe is evenals het richtsnoer dat in de daaropvolgende volzin wordt gegeven ten aanzien van interne leningen in algemene termen geformuleerd. Het belang van deze hoofdregel is daarom naar mijn mening niet beperkt tot banken. De Hoge Raad heeft hiermee een richtlijn willen geven die geldt voor alle ondernemingen.3

Dat de Hoge Raad spreekt van een ‘hoofdregel’ impliceert dat hierop uitzonderingen mogelijk zijn. Deze lezing wordt bevestigd door de zesde volzin van de aangehaalde overweging waarin de Hoge Raad overweegt dat slechts het vreemd vermogen dat dienstbaar is aan de vaste inrichting daaraan kan worden toegerekend. Het gebruik van het werkwoord ‘kunnen’ in plaats van ‘moeten’ suggereert immers dat van deze regel afgeweken kan worden.

Dit roept de vraag op wat rechtens is indien uit de hoofdregel zou voortvloeien dat de vaste inrichting volledig met vreemd vermogen is gefinancierd. Uit het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag blijkt dat dan moet worden bekeken of de vaste inrichting is ondergekapitaliseerd: ‘If debts incurred by the head office of an enterprise were used solely to finance its activity or clearly and exclusively the activity of a particular permanent establishment, the problem would be reduced to one of thin capitalisation of the actual user of such loans.’4 Naar het mij voorkomt, zal de Hoge Raad daarom in het geval van onderkapitalisatie afwijken van de hoofdregel en een arm’s length eigen vermogen aan de vaste inrichting toerekenen.

De aangehaalde overwegingen bevatten naar mijn mening een aanwijzing dat de Hoge Raad in beginsel niet zal toestaan dat een vaste inrichting volledig met vreemd vermogen wordt gefinancierd. De Hoge Raad gaat immers in op de situatie waarin niet is na te gaan op welke wijze een bepaald activum is gefinancierd. In dat geval moet worden aangenomen dat in beginsel ieder activum in zekere mate wordt gedekt door eigen vermogen. Deze bespiegelingen zijn weliswaar toegespitst op de situatie van belanghebbende, een bankbedrijf, maar zij kunnen mijns inziens evenzeer van toepassing zijn op de vaste inrichting van onderneming die geen financiële instelling is. Ook ten aanzien van een niet-financieel bedrijf is het immers mogelijk dat niet is na te gaan op welke wijze zijn activa zijn gefinancierd.

Ook de bewijsregel die de Hoge Raad geeft, is toegespitst op banken terwijl hij naar mijn mening evengoed kan gelden voor niet-financiële bedrijven. De hoofdregel is dat de partij die stelt dat sprake is van een band tussen bepaalde passiva en bepaalde activa, zulks aannemelijk maakt. Wordt dat bewijs niet geleverd, dan kunnen de passiva slechts op indirecte wijze aan de activa van de vaste inrichting worden toegerekend.

De kwestie of externe schulden op directe of indirecte wijze aan een vaste inrichting moeten worden toegerekend, kwam ook aan de orde in BNB 1997/263c*. In deze zaak honoreerde de Hoge Raad namelijk het cassatiemiddel van de staatssecretaris dat alleen schulden aan de vaste inrichting dienden te worden toegerekend ‘die specifiek ten behoeve van de vaste inrichting jegens derden zijn aangegaan’. De zinsnede ‘ten behoeve van de vaste inrichting’ liet op zichzelf nog in het midden of schulden op een directe of op een indirecte wijze moesten worden toegerekend. Het gebruik van het woord ‘specifiek’ duidde op de directe toerekening van externe schulden.

Vervolgens besliste de Hoge Raad echter met zoveel woorden dat ‘(d)e middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting, (...), indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan’, (...) in de regel als eigen vermogen gelden. De Hoge Raad liet het woord ‘specifiek’ hier achterwege. Deze formulering liet in het midden of hij de directe methode voorstaat. Kemmeren meende naar aanleiding van BNB 1997/263c* dat de Hoge Raad als aanvulling op de directe methode de indirecte methode zou accepteren.5 Naar het mij voorkomt, biedt BNB 2007/117c* steun voor deze opvatting.

Indien als uitgangspunt wordt geaccepteerd dat een vaste inrichting in beginsel over een arm’s length vermogen moet beschikken, moet vervolgens de omvang van het free capital worden bepaald. Verwierp de Hoge Raad in BNB 1997/263c* de thin capitalisation approach, in BNB 2007/117c* kon de capital allocation approach wel door de beugel.

In de laatstgenoemde zaak had het Hof beslist dat de inspecteur door aan te sluiten bij de voor de belanghebbende gevonden BIS-ratio en de gewogen activa van de vaste inrichting op een aanvaardbare wijze rekening had gehouden met de zelfstandigheidsfictie. Deze oordelen gaven volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en waren voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk.

De Vries merkt in zijn annotatie bij BNB 2007/117c* op dat de Hoge Raad hiermee allerminst de opvatting van de Staatssecretaris van Financiën heeft willen onderschrijven dat een vaste inrichting van een buitenlandse bank steeds de (geschoonde) BIS-ratio methode moet hanteren om eigen vermogen toe te rekenen. In dit besluit wordt het volgende opgemerkt:

De Vries meent mijns inziens terecht dat het arrest daarentegen duidelijk maakt dat belastingplichtigen die met een gedegen functionele analyse op de proppen komen, zich met succes op het standpunt kunnen stellen dat er meer vreemd vermogen aan een vaste inrichting kan worden toegerekend dan uit de toepassing van de BIS-ratio methode voortvloeit. De Hoge Raad spreekt zich namelijk niet zonder meer uit voor de capital allocation methode. Hij merkt immers op dat de belastingplichtige niet aannemelijk heeft weten te maken dat de inspecteur het eigen vermogen van de vaste inrichting te hoog heeft vastgesteld. Deze formulering laat naar mijn mening de ruimte om bij de indirecte toerekening van schulden rekening te houden met de omstandigheden van het specifieke geval. Dat is toe te juichen omdat op deze wijze verschillen tussen de vaste inrichting en de generale onderneming in aanmerking kunnen komen.

Kan de Hoge Raad aan zijn afkeer van de thin capitalisation benadering vasthouden indien het concept commentaar definitief wordt? Volgens het concept commentaar kunnen immers zowel de capital allocation methode als de thin capitalisation benadering geschikt zijn om een arm’s length free capital aan een vaste inrichting toe te rekenen.

In BNB 1999/267c*7 kende de Hoge Raad bij de uitleg van een verdragsbepaling betekenis toe aan een versie van het commentaar die was gepubliceerd na de totstandkoming van het desbetreffende belastingverdrag. Naar mijn mening is het concept commentaar met betrekking tot de kapitalisatie van een vaste inrichting zodra het definitief is geworden, evenzeer van belang bij de uitleg van eerder afgesloten belastingverdragen. Het concept commentaar conflicteert ten aanzien van de toerekening van free capital aan een vaste inrichting namelijk niet met de huidige versie van het commentaar. De wijze waarop het eigen vermogen van een vaste inrichting moet worden bepaald, wordt daarin immers in het midden gelaten. Het is daarom zeer wel denkbaar dat de Hoge Raad terug zal komen op zijn afkeer van de thin capitalisation benadering.