7.1 Inleiding

De nieuwe vermogenstoets van artikel 2:216 BW, bestaande uit een beperkte balanstest en een uitkeringstest, heeft zowel in de parlementaire geschiedenis als in de literatuur veel stof doen opwaaien. De totstandkoming van de met aansprakelijkheid bestrafte uitkeringstest – dé spil van het nieuwe systeem van crediteurenbescherming – kent een bewogen ontstaansgeschiedenis. De wetgever lijkt met de uitkeringstest in zijn definitieve vorm bestuurders voor een zware opgave te hebben gesteld.1 Van bestuurders wordt, aldus de parlementaire geschiedenis, verwacht dat zij bij het goedkeuren van een dividenduitkering rekening houden met alle voorzienbare verplichtingen met in beginsel een tijdshorizon van één jaar en in geval van bijzondere omstandigheden met eventueel een langere periode.2

Afhankelijk van de specifieke kenmerken van de vennootschap moet men in het bijzonder aandacht besteden aan economische begrippen als liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit.3 Daarnaast zullen bestuurders, aldus de minister, bij hun beoordeling bijvoorbeeld rekening moeten houden met: (i) het moment van betalingen en ontvangsten;4 (ii) de vraag of de looptijd van de schulden goed is afgestemd op de gebruiksduur van de activa; (iii) de (on)mogelijkheden voor de vennootschap om na de uitkering financieringen te genereren; en (iv) een inschatting van de mate waarin de vennootschap te maken kan krijgen met toekomstige financiële verplichtingen, waarbij tevens van belang kan zijn in hoeverre de vennootschap verzekerd of anderszins beschermd is tegen verliezen.5 Kortom, het bestuur moet bij het goedkeuren van de dividenduitkering alle omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de continuïteit van de vennootschap in zijn overweging meenemen.

Ik ben van mening dat een bestuurder bij een juiste interpretatie van de wettekst van artikel 2:216 lid 2 BW zijn hoofd niet hoeft te breken over mogelijke toekomstige verplichtingen.6 Een bestuurder die zich geconfronteerd ziet met een direct extern werkend uitkeringsbesluit van de AV moet simpelweg doen wat hij behoort te doen; uitvoering geven aan het afgeronde besluit van de AV door het dividend betaalbaar te stellen.7 De uitkeringstest draagt mijns inziens niet bij aan de administratieve lastenverlichting voor ondernemers en past niet binnen het flexibiliserings- en vereenvoudigingsstreven van het ondernemingsrecht.8 Ik betwijfel of de nieuwe uitkeringstest een handzaam MKB-instrument is. Zo zal een bestuurder van een gemiddeld MKB-bedrijf veelal genoodzaakt zijn om extern advies in te winnen.

Bij het doen van dividenduitkeringen onder het recht van vóór 1 oktober 2012 had een bestuurder geen rol van doorslaggevende betekenis.9 Met de introductie van het goedkeuringsvereiste rijst de vraag hoe deze rol van het bestuur eruitziet onder het vernieuwde BV-recht. In dit hoofdstuk wordt de nieuwe met aansprakelijkheid gesanctioneerde uitkeringstest van artikel 2:216 lid 2 BW behandeld in het licht van het uitkeringsbesluit en de behandeling hiervan in de rechtspraak. Met andere woorden; hoe dient het bestuur om te springen met de nieuwe uitkeringstest? Voor de beantwoording van deze vraag worden in dit hoofdstuk achtereenvolgens de volgende onderwerpen behandeld: artikel 2:216 BW: algemeen (paragraaf 7.2); artikel 2:216 lid 1 BW: het wettelijk uitgangspunt ‘uitkeren’ per 1 oktober 2012 verlaten? (paragraaf 7.3); artikel 2:216 lid 2 en 3 BW; niet zonder slag of stoot (paragraaf 7.4); het uitkeringsbesluit vanaf 1 oktober 2012 (paragraaf 7.5); bedoeling van de wetgever (paragraaf 7.5.2); het direct extern werkende uitkeringsbesluit en het goedkeuringsvereiste van artikel 2:216 lid 2 BW (paragraaf 7.5.3); de uitkeringstest: van een dogmatische perceptie naar wettelijke interpretatie (paragraaf 7.6); de uitkeringstest: een overbodige luxe? (paragraaf 7.7); en tot slot de conclusie (paragraaf 7.8).