Rb. Midden-Nederland, 13-09-2013, nr. C/16/348752 / KG ZA 13-552

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Succes vordert na wijziging van eis - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Primair: NedTrain te gebieden Succes toe te laten tot de vervolgfase van de aanbestedingsprocedure (BAFO) voor de percelen 1 en 2, op last van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat zij niet voldoet aan dit gebod;

Subsidiair: NedTrain te gebieden de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1 en 2 in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding, in hoofdlijnen zoals de aanbesteding van onderhavige opdracht, inclusief de indeling in percelen, met de bepaling dat NedTrain wordt geboden bij die aanbesteding Succes op deugdelijke wijze in aanmerking te laten komen en mee te laten dingen als inschrijver bij die aanbesteding, op last van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat zij niet voldoet aan dit gebod;

Meer subsidiair: iedere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in deze rechtvaardig acht;

II. NedTrain te gebieden niet eerder dan nadat de door Succes gevorderde voorlopige voorzieningen worden afgewezen en de betreffende beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, een besluit te nemen ten aanzien van de vervolgfase van de aanbestedingsprocedure (BAFO) voor de percelen 1 en 2, althans te verbieden over te gaan tot een gunning van de opdracht voor die percelen, op last van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat zij hieraan niet voldoet;

III. NedTrain te veroordelen tot het betalen van een vergoeding aan Succes van de door haar gemaakte redelijke buitengerechtelijke kosten van € 6.359,77, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen redelijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag der dagvaarding totdat NedTrain volledig aan Succes heeft voldaan;

IV. NedTrain te veroordelen in de kosten van deze procedure.

NedTrain voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

Tussen partijen staat vast dat op deze aanbesteding het Bass, dat inmiddels op 1 april 2013 is ingetrokken, (nog) van toepassing is. In artikel 59 Bass is het volgende bepaald:

1. Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.

2. De verduidelijkingen, bedoeld in het eerste lid, kunnen in ieder geval verband houden met:

a. de doelmatigheid van het productieproces van de producten, van de dienstverrichting of van het bouwproces,

b. de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de levering van de producten, het verrichten van de diensten of de uitvoering van de werken kan profiteren,

c. de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver,

d. de naleving van de bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd,

e. de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

3. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling van de desbetreffende inschrijving aan de hand van de ontvangen toelichtingen.

Van een abnormaal lage inschrijving kan sprake zijn indien het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Het gaat derhalve om tarieven die lager zijn dan gewoon laag. In dergelijke gevallen ligt het in de rede dat de inschrijver in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te korten op de uitvoering, waardoor de aanbesteder wordt geconfronteerd met een inschrijver die zijn inschrijving niet waar kan maken.

NedTrain heeft in haar Offerteaanvraag zich het recht voorbehouden niet realistische en niet marktconforme inschrijvingen uit te sluiten van de procedure. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat NedTrain met niet realistisch en niet marktconform min of meer hetzelfde bedoelt, nu uit de Offerteaanvraag niet blijkt dat deze begrippen een verschillende betekenis hebben. Blijkens paragraaf 4.2.2 wordt een inschrijving in beginsel als realistisch aangemerkt indien de prijs valt binnen een bandbreedte van 85% tot 115%. NedTrain heeft ter zitting toegelicht dat deze bandbreedte ziet op een raming/begroting die door adviesbureau Seiso is opgesteld. Deze begroting wordt in de RFP-fase niet aan de inschrijvers meegedeeld. Pas in de BAFO-fase wordt het beschikbare budget bekend gemaakt aan de drie inschrijvers die in de RFP-fase zijn geselecteerd.

NedTrain heeft blijkens haar brief van 4 juli 2013 de inschrijving van Succes op prijs als niet voldoende reëel en marktconform aangemerkt. Daarbij is overwogen dat Succes onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat haar prijs maakbaar was. NedTrain heeft ter zitting verklaard dat de prijs waarvoor Succes had ingeschreven buiten de bandbreedte viel en dat Succes niet aannemelijk heeft kunnen maken dat haar inschrijving desalniettemin realistisch en marktconform was.

Succes stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de door NedTrain gehanteerde maatstaf “niet voldoende reëel en marktconform” niet de maatstaf is op grond waarvan een aanbestedende dienst een aanbieding terzijde mag leggen, maar dat dit op grond van artikel 59 Bass alleen in exceptionele gevallen mogelijk is als een inschrijving abnormaal laag is.

NedTrain betoogt dat de beoordeling van het realisme van de door Succes aangeboden prijs niet hoefde plaats te vinden langs de lijnen van artikel 59 Bass of het bepaalde in paragraaf 6.1.2 van de Offerteaanvraag, dat voor de BAFO-fase geldt. De gevolgde beoordeling past volgens NedTrain wel binnen beide kaders, maar NedTrain stelt voorop dat paragraaf 4.2.2 leidend is: ‘een aanbieding buiten de bandbreedte is niet realistisch, tenzij’. NedTrain wijst er voorts op dat Succes bij haar inschrijving conform paragraaf 5.1.1.1 heeft verklaard dat zij akkoord gaat met de door NedTrain gehanteerde waarderings- en beoordelingsmethodiek en alle bepalingen zoals beschreven in deze Offerteaanvraag en stelt zich op het standpunt dat Succes haar bezwaren vóór het doen van haar inschrijving kenbaar had moeten maken en dat zij hiermee nu te laat is.

De voorzieningenrechter overweegt dat NedTrain in paragraaf 4.2.2 strengere eisen stelt ter beoordeling van de vraag of een inschrijving voldoende reëel en marktconform is, dan de eisen die voor toepassing van artikel 59 Bass bij abnormaal lage inschrijvingen gelden. De toepassing van artikel 59 Bass beperkt zich in beginsel tot - kort gezegd - kennelijke fouten van de inschrijver of het hanteren van dumpprijzen, terwijl de beoordeling ingevolge paragraaf 4.2.2 plaatsvindt door de inschrijving te vergelijken met de vastgestelde begroting.

De vraag of NedTrain de vrijheid heeft om aan de beoordeling van de vraag of de inschrijving van Succes voldoende reëel en marktconform is, nadere eisen te stellen die strenger zijn dan de eisen die voor toepassing van artikel 59 Bass gelden, kan in het midden worden gelaten.

Ook als moet worden aangenomen dat NedTrain deze vrijheid heeft, dan geldt dat die nadere eisen en de criteria ter toetsing van de inschrijving duidelijk dienen te zijn.

De vereiste duidelijkheid vloeit voort uit het algemeen geldende transparantiebeginsel en de strenge eisen die gelden voor een geldig besluit tot het buiten beschouwing laten van een inschrijving en die ertoe strekken om willekeur te voorkomen in de beoordeling of een inschrijving serieus is.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in paragraaf 4.2.2 gestelde eis dat de ingediende prijs binnen de bandbreedte van 85% tot 115% dient te liggen, onvoldoende duidelijk is omdat in deze paragraaf niet nader is bepaald waarop dit percentage betrekking heeft. Ook indien aangenomen dient te worden dat voldoende duidelijk is dat dit percentage ziet op de door NedTrain vastgestelde begroting voor het aanbestede werk, dan is daarmee de beoordeling van de marktconformiteit volledig afhankelijk van de door de NedTrain vastgestelde begroting.

De beoordeling van de vraag wat marktconform is, geschiedt naar haar aard aan de hand van min of meer objectieve gegevens over wat op de betreffende markt binnen bepaalde marges als normale prijs geldt. Dit betekent dat de enkele toetsing aan de begroting van de aanbestedende dienst onvoldoende is om een inschrijving als niet marktconform uit te sluiten.

Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de nadere eisen en de criteria die NedTrain in paragraaf 4.2.2 heeft gesteld voor de beoordeling van de vraag of een inschrijving voldoende reëel en marktconform is en of deze, indien die niet het geval is, buiten beschouwing gelaten dient te worden, onvoldoende duidelijk zijn geformuleerd en dat in zoverre niet wordt voldaan aan het transparantiebeginsel en het verbod van willekeur. Onder die omstandigheden is het beroep van NedTrain op het bepaalde in paragraaf 5.1.1.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De voorzieningenrechter zal de beslissing van NedTrain om de inschrijving van Succes buiten beschouwing te laten daarom uitsluitend toetsen aan de criteria van artikel 59 Bass.

Succes betwist dat haar inschrijving abnormaal laag is en stelt dat NedTrain ten onrechte en in strijd met artikel artikel 59 Bass heeft nagelaten met haar een contradictoir debat te voeren over de hoogte van de prijs en het feit dat deze door NedTrain als abnormaal laag werd aangemerkt. NedTrain stelt dat aan deze vereisten wel is voldaan, omdat zij tijdens het gesprek op 11 juni 2013 vragen over de kwaliteit en de prijs van de inschrijving heeft gesteld en zij Succes daarbij te kennen heeft gegeven dat de prijs bijzonder laag was.

Uit oogpunt van het transparantiebeginsel en het verbod van willekeur is voor een geldige uitsluiting op grond van artikel 59 Bass vereist dat de aanbestedende dienst haar oordeel dat een inschrijving abnormaal laag is deugdelijk onderbouwt en dat zij hierover een goed inhoudelijk, contradictoir debat met de betreffende inschrijver voert. Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat de inschrijver kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, is vereist om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te garanderen. Ten slotte dient de aanbestedende dienst ook de uiteindelijke beslissing tot uitsluiting deugdelijk te onderbouwen.

De voorzieningenrechter begrijpt uit het verweer van NedTrain dat zij bij de beoordeling van de inschrijving van Succes in het tweede deel van de RFP-fase heeft geconstateerd dat de inschrijving van Succes buiten de bandbreedte van 85% tot 115% viel en op grond daarvan heeft vastgesteld dat er in beginsel sprake was van een abnormaal lage inschrijving. De enkele omstandigheid dat de inschrijving van Succes lager was dan 85% van de door NedTrain vastgestelde begroting, is echter onvoldoende grond om deze inschrijving als abnormaal laag aan te merken.

NedTrain heeft naar aanleiding van de inschrijving op 11 juni 2013 overleg met Succes gevoerd, waarbij zij diverse vragen over de inschrijving heeft gesteld. Bij e-mail van 13 juni 2013 heeft Succes deze vragen ook schriftelijk gesteld en heeft zij Succes verzocht de vragen, voor zover deze nog niet compleet beantwoord waren tijdens het overleg, schriftelijk te beantwoorden. Dit heeft Succes op 19 juni 2013 gedaan.

De verplichting van NedTrain om een daadwerkelijk contradictoir debat te voeren met Succes over de vraag of haar inschrijving abnormaal laag is, brengt met zich dat NedTrain Succes ten behoeve van dit debat expliciet had moeten meedelen dat zij de inschrijving abnormaal laag achtte en, aan de hand van de specifieke punten die bij haar vragen hebben doen rijzen, deugdelijk had moeten onderbouwen op grond waarvan zij tot deze aanname was gekomen. NedTrain had aan Succes kenbaar moeten maken wat volgens haar op de betreffende markt, binnen bepaalde marges, een normale prijs voor de opdracht was en op welke gegevens zij dit baseerde, teneinde Succes in staat te stellen haar inschrijving goed te verdedigen en desgewenst een inhoudelijk debat te voeren over de prijs die NedTrain voor de opdracht normaal achtte. Niet is gebleken dat NedTrain dit heeft gedaan.

Ook in haar brief van 4 juli 2013, waarbij zij meedeelt dat de inschrijving van Succes verder buiten beschouwing wordt gelaten omdat deze op prijs niet als voldoende reëel en marktconform is beoordeeld, maakt NedTrain niet voldoende concreet op welke gronden zij tot dit oordeel is gekomen.

Gezien het voorgaande moet worden geconcludeerd dat NedTrain haar besluit om de inschrijving van Succes als abnormaal laag buiten beschouwing te laten, onvoldoende heeft onderbouwd en dat zij bij het nemen van dit besluit het transparantiebeginsel en het verbod van willekeur onvoldoende in acht heeft genomen. Nu NedTrain dit besluit in de RFP-fase 2, zoals beschreven in paragraaf 4.2.2 van de Offerteaanvraag, heeft genomen, zal de voorzieningenrechter NedTrain veroordelen om deze fase ten aanzien van de percelen 1 en 2 binnen zes weken na betekening van dit vonnis over te doen en de inschrijving van Succes opnieuw te betrekken in de selectie van de drie inschrijvers die tot de BAFO-fase worden toegelaten. De vordering van Succes sub I zal in die zin worden toegewezen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Succes gelet hierop geen belang heeft bij toewijzing van de vordering sub II en zal deze vordering daarom afwijzen. De gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen. NedTrain heeft ter zitting verklaard dat zij de vonnissen van de rechtbank altijd pleegt na te komen en de voorzieningenrechter gaat ervan uit dat NedTrain zich ook in deze zaak aan die algemene, te respecteren, beleidslijn zal houden.

Succes maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Niet is gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De kosten waarvan Succes vergoeding vordert, moeten daarom worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.

NedTrain zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Succes worden begroot op:

- dagvaarding €  76,71

- griffierecht 1.836,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal €  2.728,71

De voorzieningenrechter

gebiedt NedTrain om de RFP-fase 2, zoals beschreven in paragraaf 4.2.2 van de Offerteaanvraag, ten aanzien van de percelen 1 en 2 binnen zes weken na betekening van dit vonnis over te doen en de inschrijving van Succes opnieuw te betrekken in de selectie van de drie inschrijvers die tot de BAFO-fase, zoals beschreven in paragraaf 4.3 van de Offerteaanvraag, worden toegelaten;

veroordeelt NedTrain in de proceskosten, aan de zijde van Succes tot op heden begroot op € 2.728,71;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2013.