HR, 30-09-2014, nr. 13/04795

1. Verzoeker is bij arrest van 21 december 2012 door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage wegens 1. primair, impliciet primair, “medeplegen van moord” en 2. “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door twee of meer verenigde personen en terwijl het feit de dood ten gevolge heeft” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/05905, 13/00377, 13/00433, 13/04795 en 13/04797. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. I.A. Groenendijk, advocaat te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Laat ik maar meteen beginnen met de opmerking dat hetgeen als tweede middel wordt gepresenteerd naar mijn mening niet voldoet aan de eisen die aan een middel van cassatie worden gesteld en dat mitsdien bespreking daarvan achterwege kan blijven, nu het geen stellige en duidelijke klacht behelst over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.

5. Ten laste van verzoeker is, voor zover voor de beoordeling in cassatie van belang, bewezenverklaard dat:

“1.

hij op 24 december 2009 te Rijswijk tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en/of zijn mededaders met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg,

- [slachtoffer] vastgegrepen en/of

- meermalen tegen het gezicht en de armen en/of het been van [slachtoffer] geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt en/of

- met een of meer elektriciteitsnoeren de enkels en/of handen en/of polsen van [slachtoffer] geboeid en/of vastgebonden en/of

- de mond van [slachtoffer] gekneveld, althans een stropdas om het hoofd van [slachtoffer] gebonden en een pannenlap in de mond van [slachtoffer] geduwd en een overhemd over het hoofd van [slachtoffer] gedaan en/of

- de hals van [slachtoffer] omsnoerd en

- geweld en/of druk uitgeoefend op de hals van [slachtoffer],

ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;”

6. Deze bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest. Uit de inhoud van deze bewijsmiddelen blijken de volgende feiten en omstandigheden.

7. [medeverdachte 5] benadert [medeverdachte 4] omdat zij haar ex-man, het latere slachtoffer [slachtoffer], een lesje wil leren; [slachtoffer] zou haar dochter hebben verkracht. Vervolgens zoekt [medeverdachte 4], samen met [medeverdachte 5], contact met de medeverdachten [medeverdachte 2], [verdachte] en [medeverdachte 1]. [medeverdachte 5] vertelt de anderen dat in de slaapkamer van het slachtoffer € 150.000,- is te vinden en dat zij dat bedrag mogen houden. Ook zegt [medeverdachte 5] dat zij haar ex-man moeten vastbinden, zodat hij kan voelen hoe het is om overmeesterd te worden, maar dat zij hem geen pijn mogen doen. [medeverdachte 2], [verdachte] en [medeverdachte 1] stemmen hiermee in. Met z’n vijven komen zij tot het volgende plan: [medeverdachte 2], [verdachte] en [medeverdachte 1] zullen met de sleutel van [medeverdachte 5] de woning betreden en het slachtoffer overmeesteren en vastbinden. [slachtoffer] zal een lesje worden geleerd waarbij een paar klappen zouden kunnen worden uitgedeeld. [medeverdachte 1] blijkt een vuurwapen bij zich te hebben om dit aan [slachtoffer] te tonen en hem zodoende rustig te houden. [medeverdachte 5] schrikt van het vuurwapen en zegt dat zij [slachtoffer] niet mogen doodschieten en hem niet mogen doden.

[medeverdachte 5] brengt de mannen in de auto naar de woning van het slachtoffer en overhandigt de huissleutels. Terwijl [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] in de auto wachten, gaan [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [verdachte] omstreeks 04.15 uur de woning binnen. In de slaapkamer overmeesteren zij [slachtoffer] die naar de grond wordt gewerkt. Daarbij bedreigt [medeverdachte 1] het slachtoffer met het vuurwapen, terwijl [verdachte] en [medeverdachte 2] hem met kracht vastbinden met (elektriciteit-)kabels. Om te voorkomen dat [slachtoffer] gaat schreeuwen, stoppen zij een pannenlap in zijn mond en binden hieromheen een stropdas. Vanwege de waarschuwing van [medeverdachte 5] dat het slachtoffer goed is in het onthouden van gezichten, blinddoeken zij het slachtoffer met een overhemd. Het drietal doorzoekt de woning maar kan het door [medeverdachte 5] genoemde geldbedrag niet vinden. Slechts een bedrag van € 250,-, twee armbanden, een telefoon en een scheerapparaat worden buitgemaakt. Nadat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben gecontroleerd of [slachtoffer] nog leeft – hoewel het een eng gezicht is, beweegt en ademt hij nog - en sporen (wat) zijn uitgewist, verlaten zij de woning, [slachtoffer] in de hiervoor omschreven geknevelde toestand achterlatend.

Eenmaal teruggekeerd bij de auto tonen [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [verdachte] zich boos omdat [medeverdachte 5] heeft gelogen. Verder laten zij met stemverheffing [medeverdachte 5] weten dat zij moet teruggaan naar de woning om [slachtoffer] los te maken; hij is een oude man en het kan misschien misgaan. [medeverdachte 5] wordt emotioneel en begint te huilen. Trillend zegt en knikt zij van ja. Niettemin rijden zij weg in de auto. [medeverdachte 5] probeert in eerste instantie te pinnen om de mannen alsnog te betalen. Uiteindelijk ziet zij daarvan af omdat zij bang is voor ontdekking door de politie.

Een dag later vindt de zoon van [medeverdachte 5] het lichaam van zijn vader in de slaapkamer. Uit de sectierapporten volgt dat hij door verstikking (en mogelijk een daarmee verband houdend hartfalen) om het leven is gekomen.

8. Dit feitenrelaas geeft aanleiding een onderscheid te maken tussen de fase voorafgaand aan het verlaten van de woning (de eerste fase) en de fase daarna (de tweede fase). In de eerste fase wordt het plan opgevat om het slachtoffer een lesje te leren door hem vast te binden en te beroven. Tijdens deze fase worden afspraken gemaakt dat het slachtoffer wel een paar klappen mag krijgen, maar geen pijn mag lijden en niet mag worden doodgemaakt. Tijdens de tweede fase, waarin het slachtoffer gekneveld en al op de grond ligt, beseffen de verdachten zich dat het weleens mis kan gaan – ik begrijp: dat het slachtoffer als gevolg van het handelen van [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en verzoeker kan komen te overlijden, EH - en wordt er bij [medeverdachte 5] op aangedrongen het slachtoffer uit zijn benarde positie te bevrijden, hetgeen niet gebeurt.

9. Het eerste middel keert zich tegen de bewezenverklaring van de voorbedachte raad.

10. Het Hof heeft met betrekking tot de voorbedachte raad het volgende overwogen:

“Voorbedachte raad

Ten aanzien van het verweer van de raadsvrouw dat de voorbedachte raad alleen heeft gezien op het leren van een lesje aan het slachtoffer, overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat van voorbedachte raad sprake is indien de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden over de betekenis en de mogelijke gevolgen van het te nemen of genomen besluit en zich daarvan rekenschap te geven. Uit de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden volgt dat onderweg naar de woning van het slachtoffer is besproken wat in de woning diende te gebeuren. Het slachtoffer moest een lesje worden geleerd; worden geslagen en vastgebonden. Het moest lijken op een beroving; geld dat de verdachte en de medeverdachten in de woning zouden aantreffen mochten zij meenemen. Verdachte moest ervan uitgaan dat daarbij excessief geweld zou kunnen worden gebruikt, al was het alleen maar vanwege het bij het slachtoffer te verwachten verzet. Daarnaast wist hij [medeverdachte 1] een vuurwapen bij zich droeg. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte in deze periode voldoende tijd en gelegenheid gehad om zich te kunnen beraden over de mogelijke betekenis en de gevolgen van zijn besluit en zich daarvan rekenschap te geven, welk beraad blijkens de verklaringen van de verdachte ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De verdachte heeft mitsdien gehandeld met voorbedachten rade.

Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.”

11. Vooropgesteld moet worden dat de Hoge Raad in recente uitspraken tot een ander inzicht is gekomen omtrent de begripsbepaling van voorbedachte raad en de motiveringseisen die in dit verband voor de rechter hebben te gelden. Ik meen dat het Hof meer had moeten doen met deze van koers gewijzigde arresten en dat het niet de maat heeft genomen naar de stand van de actuele rechtspraak. Het Hof zal bekend zijn geweest met HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518. In aansluiting daarop heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 15 oktober 2013: ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/1561., het volgende overwogen:

“3.3. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518).

3.4. De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad.”2.

12. Blijkens deze overwegingen is van voorbedachte raad (thans) sprake, indien is komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. En zelfs als dit tijdsverloop kan worden aangenomen, dan nog zijn er drie door de Hoge Raad genoemde contra-indicaties: de besluitvorming en uitvoering vinden in plotselinge hevige drift plaats, er is slechts sprake van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of de gelegenheid tot beraad ontstaat eerst tijdens de uitvoering van het besluit.3.Tevens heeft de Hoge Raad met het oog op het strafverzwarende gevolg van voorbedachte raad de motiveringseisen met betrekking tot de vaststelling van de vereiste gelegenheid aangescherpt. De rechter dient, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

13. Vooreerst zal echter moeten vaststaan dat de verdachte het besluit heeft genomen om het slachtoffer te doden. En meteen al met dit uitgangspunt wringt de motivering van het Hof.

14. De gedachtegang van het Hof in de onderhavige zaak komt er op neer dat voorbedachte raad bij verzoeker kan worden aangenomen omdat hij, evenals zijn medeverdachten, zich voorafgaand aan het betreden van de woning – de door mij aangeduide eerste fase – gedurende enige tijd heeft kunnen beraden over de betekenis en de mogelijke gevolgen van het te nemen of genomen besluit en zich daarvan rekenschap te geven. Dit oordeel van het Hof – dat dus kennelijk enkel ziet op die eerste fase4.– lijkt mij in het licht van de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, dan wel niet zonder meer begrijpelijk. In deze eerste fase immers hebben blijkens de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden verzoeker en zijn medeverdachten enkel de bedoeling gehad om het latere slachtoffer een lesje te leren en hem te beroven, zonder hem daarbij te doden. Van voorbedachte raad in de zin van art. 289 Sr – een voorgenomen besluit om het slachtoffer te doden - is in deze fase juist geen sprake. Sterker nog, gezegd zou kunnen worden dat er toen kalm beraad en rustig overleg was om het slachtoffer niet dood te maken.

15. Voor wat betreft de door mij omschreven tweede fase volgt uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen dat verzoeker en zijn medeverdachten op enig moment zich ervan bewust worden dat er als gevolg van de handelingen van verzoeker, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] weleens iets mis zou kunnen gaan en dat om die reden [medeverdachte 5] te verstaan wordt gegeven dat zij moet terugkeren om het slachtoffer uit zijn benarde positie te bevrijden. Of ten aanzien van de tweede fase aan de hand van de bewijsmiddelen en een nadere bewijsoverweging de voorbedachte raad bij verzoeker en zijn medeverdachten valt samen te stellen, is een vraag die ik hier laat rusten. Hier merk ik enkel op dat de bewijsmiddelen ook met betrekking tot de tweede fase niet rechtstreeks de voorbedachte raad construeren en dat in de voorliggende motivering van het Hof zeker niet kan worden gelezen dat het Hof daarbij de tweede fase voor ogen heeft gehad.5.Uit deze motivering blijkt evenmin van een ten aanzien van déze fase door het Hof vastgestelde tijdsspanne waarbinnen verzoeker tot het besluit is gekomen om het slachtoffer te doden en waarbinnen hij voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om zich te kunnen beraden over de mogelijke betekenis en de gevolgen van dat besluit en zich daarvan rekenschap te geven in samenhang met de door de Hoge Raad genoemde contra-indicaties.

16. Tegen de achtergrond van het voorafgaande meen ik dat het tweede middel slaagt.

17. Het derde middel klaagt dat het Hof het – naar ik begrijp onder 1 primair, impliciet primair - bewezenverklaarde opzet niet dan wel niet toereikend heeft gemotiveerd, nu het heeft verzuimd aan te geven dat onder een lesje leren het opzet gericht op de dood van het slachtoffer dient te worden verstaan.

18. Het Hof heeft in het arrest het volgende overwogen:

“Opzet op de dood van het slachtoffer

Voor zover de raadsvrouw heeft gesteld dat de verdachte door het slachtoffer gekneveld achter te laten niet de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zou komen te overlijden, verwijst het Hof naar hetgeen reeds in het kader van de doodsoorzaak is overwogen.

Met betrekking tot het verweer van de raadsvrouw dat niet kan worden bewezen dat de verdachte opzet heeft gehad op de dood van het slachtoffer nu het slechts de bedoeling was om het slachtoffer een lesje te leren, overweegt het Hof als volgt.

Naar het oordeel van het hof bevat het dossier of het verhandelde ter terechtzitting geen aanwijzing dat verdachte het boos opzet op de dood van het slachtoffer had.

Voor opzettelijk handelen in de zin van voorwaardelijk opzet is vereist dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer door zijn gedragingen en die van zijn medeverdachten zou komen te overlijden.

Naar oordeel van het hof is in het samenstel van feiten en omstandigheden, zoals hierboven is uiteengezet, de kans als aanmerkelijk te kwalificeren dat het in de woning op het slachtoffer toegepaste geweld zodanig is geweest dat het slachtoffer ten gevolge daarvan zou komen te overlijden. De bij het slachtoffer geconstateerde letsels duiden op een ernstige en hevige geweldsinwerking. Daarnaast is met de bij het slachtoffer toegebrachte knevel de ademhaling door de mond en grotendeels door de neus belemmerd. Nu is gebleken dat de verdachte met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in de slaapkamer van het slachtoffer is geweest en [medeverdachte 2] daar heeft geholpen met het vastbinden van het slachtoffer, oordeelt het hof dat de verdachte het op het slachtoffer toegepaste geweld niet alleen heeft waargenomen en zich daarvan niet heeft gedistantieerd, maar ook dat hij zijn aandeel heeft gehad in het toebrengen van het geweld door te helpen met het vastbinden van het slachtoffer. Door de fysieke confrontatie met het slachtoffer aan te gaan en - ook naderhand - niet in te grijpen, heeft de verdachte bewust de kans aanvaard dat het slachtoffer ten gevolge van zijn handelingen en die van zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is komen te overlijden.

Voorts kan uit de verklaringen van de verdachte worden afgeleid dat hij zich bewust is geweest van de ernst van de situatie van het slachfoffer. De verdachte verklaart daarover dat hij de man vastgebonden zag liggen op de grond boven in de slaapkamer, zijn gezicht bedekt en hem een ‘hmmm hmmm hmmm’-geluid hoorde maken, en dat hij een ontlastingsgeur rook die griezelig was, dat hij geschokt was van wat hij daar zag, dat die man daar zo op de grond lag. In zijn laatste woord zegt de verdachte het aldus: “Ik was de enige kans voor de heer [slachtoffer] in zijn noodkreet, maar ik heb de verkeerde keuze gemaakt.”

Het verweer van de raadsvrouw wordt gelet hierop dan ook verworpen.”

19. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat verzoeker en zijn medeverdachten zich willens en wetens hebben blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer door het uitgeoefende geweld en de wijze waarop hij gekneveld was zou overlijden. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, blijkens de inhoud van de bewijsmiddelen verzoeker en zijn medeverdachten het slachtoffer hebben gekneveld, de ademhaling door mond en neus door een pannenlap en stropdas grotendeels hebben afgesloten, het slachtoffer hebben geschopt en/of geslagen en vervolgens in hulpeloze toestand hebben achtergelaten, terwijl verzoeker naar eigen zeggen de noodkreet van het slachtoffer heeft genegeerd. Aldus is sprake van voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer. Verzoeker heeft immers de kans op het overlijden van het slachtoffer op de koop toe genomen.6.

20. Het middel faalt.

21. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het eerste middel slaagt.

22. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verzoeker heeft op 2 januari 2013 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken.7.Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden. Een en ander kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om een andere reden niet in stand kan blijven.

23. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1. primair, impliciet primair, tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG