Hof Amsterdam, 12-04-2016, nr. 200.177.124/01 OK

Partijen zullen hierna respectievelijk [A] , Phoenicia en [B] worden genoemd. Andere (rechts)personen zullen als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 30 juli 2013, 23 en 25 september 2013, 19 januari 2015, 1 juni 2015, 16 juli 2015 en 25 september 2015.

Bij de beschikkingen van 23 en 25 september 2013 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen over de periode vanaf 1 juni 2012 naar het beleid en de gang van zaken van Phoenicia en mr. P.R.W. Schaink (hierna: Schaink) benoemd tot onderzoeker. Bij beschikking van 19 januari 2015 heeft de Ondernemingskamer, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) te Amsterdam benoemd tot bestuurder van Phoenicia met doorslaggevende stem en met de bevoegdheid de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen.

Op 16 juli 2015 heeft de griffier het verslag van het onderzoek (hierna: het verslag) ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

[A] heeft bij op 15 september 2015 (per e-mail) ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, zakelijke weergegeven, de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat zich in de periode vanaf 1 juni 2012 bij Phoenicia wanbeleid heeft voorgedaan.

Bij beschikking van 25 september 2015 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 36.615 exclusief btw.

[B] heeft bij op 23 december 2015 (per e-mail) ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift verzocht het verzoek van [A] af te wijzen, met veroordeling van [A] in de proceskosten, en Phoenicia te ontbinden, althans zodanige maatregelen te treffen dat de aandeelhouders voor een periode van 90 dagen in staat worden gesteld om – in afwijking van de statuten – met een meerderheid van 75% van de stemmen Phoenicia te kunnen ontbinden.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 januari 2016. Bij die gelegenheid hebben [A] en [B] hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden producties. [A] heeft ter zitting tevens verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de volgende voorzieningen te treffen: [B] te ontslaan als bestuurder van Phoenicia en de tijdelijke benoeming van Molenaar als bestuurder van Phoenicia met een periode van drie jaren te verlengen. Partijen, hun advocaten en Molenaar hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikkingen van 30 juli 2013 en 23 september 2013 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen – het volgende in.

Phoenicia is op 2 november 2005 opgericht. De aandelen in haar geplaatste kapitaal zijn als volgt verdeeld: [A] houdt 16,67%, [B] 12,5%, [C] 25%, [D] 12,5%, [E] 16,67% en Two Design, waarvan de aandelen worden gehouden door [H] en [F] , houdt 16,67%. [B] is, naast de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder Molenaar, bestuurder van Phoenicia.

De aandelen in [C] Malta zijn verdeeld in 4999 aandelen A en één aandeel B. Tot 1 juli 2013 hield Phoenicia alle aandelen A en [B] het aandeel B. Op 11 juni 2010 stonden [B] en [G] als bestuurders van [C] Malta geregistreerd.

De aandelen in Hotel Company werden tot 1 juli 2013 gehouden door Phoenicia. Op 16 november 2010 stonden [B] en Ellul Castaldi voornoemd als bestuurders geregistreerd.

De enige activiteit van Phoenicia bestond tot 1 juli 2013 uit het houden van aandelen in [C] Malta en in Hotel Company. Deze dochters exploiteerden “The Phoenicia Hotel Malta” op Malta (hierna: het Hotel). Het Hotel was eigendom van [C] Malta, die het verhuurde aan Hotel Company. Deze laatste hield zich bezig met de bedrijfsvoering. Thans vinden er binnen Phoenicia geen activiteiten meer plaats.

De statuten van Phoenicia houden als artikel 20.5 in:

“Voor zover de wet geen andere meerderheid voorschrijft, worden alle besluiten genomen met algemene stemmen van alle stemgerechtigde aandeelhouders”.

De aandeelhouders hebben aan [C] Malta bedragen van tezamen circa € 1.970.000 geleend.

In augustus 2007 heeft [C] Malta ten behoeve van aankoop en ontwikkeling van het Hotel een kredietfaciliteit met een looptijd tot augustus 2010 betrokken bij Irish Nationwide Building Society (hierna met INBS aan te duiden), waaronder [C] Malta tot een maximumbedrag van € 21.000.000 krediet zou kunnen trekken. [C] Malta heeft een bedrag van € 20.700.000 geleend onder deze faciliteit (hierna de lening te noemen). Tot zekerheid is een recht van hypotheek verstrekt op het Hotel. Tot meerdere zekerheid hebben [C] , [B] , [D] , [H] [F] , [E] en [A] (dezen hierna tezamen ook aan te duiden met de garantstellers) zich hoofdelijk garant gesteld voor het terugbetalen van het onder deze faciliteit geleende bedrag (hierna aan te duiden met de garantie). [C] Malta heeft steeds aan haar renteverplichtingen voldaan.

Hotel Company heeft in 2008 een kredietfaciliteit betrokken bij Bank of Valletta, waaronder een bedrag van € 700.000 is getrokken. De garantstellers hebben zich voor de verplichtingen van Hotel Company uit deze kredietfaciliteit persoonlijk garant gesteld.

In juli 2010 heeft INBS haar rechten en verplichtingen uit de in 2.7 bedoelde kredietfaciliteit overgedragen aan het Ierse National Asset Management Agency (hierna NAMA te noemen).

Op 21 juli 2012 heeft [A] voor het eerst een voorstel tot aflossing van voormelde leningen en tot herfinanciering gepresenteerd van een consortium van Maltese investeerders (hierna het consortium te noemen). Een e-mail bericht van [I] , een adviseur van [A] , gedateerd 21 juli 2012 en gericht aan (vertegenwoordigers van) de aandeelhouders, houdt hieromtrent onder meer in:

“The Malta Consortium have made the following offer to the shareholders (…)”.

Bij de in het geding gebrachte stukken bevindt zich een verklaring To Whom It may Concern, gedateerd 21 september 2012, en een Bid Proposal van de zelfde datum, beide ondertekend door [J] , deelnemer aan het consortium.

Op 28 november 2012 heeft Teramy de rechten en verplichtingen van (oorspronkelijk) INBS onder de lening en de garantie verkregen.

Bij brief van 4 december 2012 heeft Teramy aan [C] Malta ter zake van de lening geschreven:

“we hereby demand that you (…) make immediate payment to us (…) of € 20,589,505.36 no later than (…) 7 December 2012. (…) Failure to comply (…) entitles [Teramy] to take all steps available to it (…) enforcing the [garantie] (…)”.

Op 7 december 2012 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Phoenicia plaatsgevonden.

Bij brief van 4 februari 2013 aan de aandeelhouders heeft [K] , deelnemer aan het consortium, namens het consortium geschreven:

“I would like to make the following offer to the shareholders of [Phoenicia] (…).

(…) the [consortium is] prepared to invest 8ml in new preference shares, with an annual compound coupon of 10%. If all the shareholders wish to retain their investment the [consortium] investment will represent 80% of the enlarged equity. For those shareholders wishing to cash in their investment we are prepared to offer 50c to the 1 euro invested. (…) Our offer is subject to the [consortium] completing with Hazeldene (…). The [consortium] will fund the Bank of Valletta term loan to [Hotel Company] of circa 1ml, thereby releasing your personal guarantees. Your guarantees to [ [C] Malta] will be released on the repayment of the loan to Hazeldene by [ [C] Malta]. The funding for this will by way of a 15ml facility from Bank of Valletta and the balance from the [consortium]. The Bank of Valletta have given our consortium full assurance of the availability of the facility, however we are not willing to incur the substantial cost of formalising the agreement until we have agreement on terms with yourselves. (…) We require an irrevocable undertaking from all the shareholders whereby they promise to sell to the [consortium]. This will be witnessed by a Maltese Notary and we will put up a 10% deposit (…) accompanied by proof of funds that would satisfy the purchase price (…) as well as funds necessary (…) to clear the (…) debt to a maximum of [€] 20,700,000 (…). We need (…) 4 months to complete said transactions after the undertaking has been signed. (…)”.

Bij brief van 29 maart 2013, gericht aan [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [C] Malta, stelt een zaakwaarnemer van Teramy dat Teramy “will initiate formal recovery proceedings under all its security rights” betreffende de lening op 29 april 2013, tenzij overeenstemming wordt bereikt over een alternatief arrangement. De brief luidt verder:

“We would intend to forward you a proposal which Teramy would be willing to accept for such an alternative arrangement (…). We (…) suggest that you circulate that proposal and any other proposals amongst the [garantstellers] and convene an Extraordinary General Meeting of [Phoenicia] prior to 29 April 2013 in order that all such proposals can be considered and thereafter intimation given on the acceptability or otherwise of our proposal. (…)”.

Op 13 april 2013 heeft eerder bedoelde zaakwaarnemer, in vervolg op bovenvermelde brief van 29 maart 2013, namens Teramy een “non binding proposal for consideration by [ [C] Malta]” aan [B] gezonden. In de brief, die abusievelijk op 29 maart 2013 is gedateerd, is vermeld dat het “does not constitute an offer”, maar “is submitted as a proposal by” de zaakwaarnemer. De brief luidt, voor zover van belang, voorts:

“We understand that you intend to convene an Extraordinary General Meeting of the shareholders in [Phoenicia] on 9 May 2013 to consider this and any other proposals received. (…) if a suitable agreement is not reached (…), Teramy shall commence, without further recourse or discussion, proceedings (…) in Malta and/or in the Dublin Courts for judgements/sequestration on the back of the hypothecary security and joint & several guarantee (…)”.

Bij brief van 30 april 2013 heeft [K] aan [H] [F] een term sheet toegestuurd, “which constitutes a conditional offer for the purchase, for the total sum of two million Euro (…), of all the outstanding share capital in [Phoenicia] and any other entity (…) engaged in the business of [Phoenicia]”. Cassar schrijft verder dat het consortium “is prepared to immediately place into an escrow account (…) this purchase price” en “anticipate (…) to close this transaction no later than the first of September 2013”.

Op 2 mei 2013 heeft het consortium aan de aandeelhouders een voorstel gedaan, vervat in een term sheet inhoudende “the terms and conditions of a proposed acquisition of all the outstanding shareholding of Phoenicia”, dat op 7 mei 2013 door Fox voornoemd is doorgestuurd aan [B] . De term sheet houdt onder meer in:

“The [consortium] will purchase 100% of the capital stock of [Phoenicia] and any other entity (…) engaged in the business of [Phoenicia]. (…) Subject to [het consortium]’s obtaining (…) financing (…) the purchase price (…) will equal (…). The Acceptance Date shall be (…) the 15th day of May 2013. (…) On the Acceptance date the Purchase Price will be placed in an escrow account (…). The obligations of [het consortium] to complete the Transaction contemplated herein will be subject (…) to the satisfaction of the following conditions: a. (…) b. receipt of Acquisition Financing (…) f. (…)”.

Op 10 mei 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Phoenicia plaatsgevonden. Het voorstel van Teramy is besproken en in stemming gebracht. Drie aandeelhouders stemden voor. [D] stemde voorwaardelijk voor, [C] stemde voorwaardelijk tegen en [A] stemde tegen.

Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Phoenicia op 10 mei 2013 is ook het voorstel van het consortium aan de orde gekomen. Op 27 mei 2013 hebben [A] en [B] in Dublin gesproken over onder meer de aanvaardbaarheid van het voorstel van het consortium.

Een door [B] opgesteld gespreksverslag van zijn ontmoeting met [A] op 18 juni 2013 vermeldt onder meer:

“[ [A] ] called me (…) on Monday 17th June. (…) I informed [ [A] ] that there had been a lot of legal activity on the Agreement which had followed from the majority vote in favour of Teramy´s proposal at the EGM. [ [A] ] questioned as to whether he should be copied in on the various correspondences relating to the Agreement. I replied that I didn’t think so on the basis that he had expressed his objections to the Teramy proposal at the EGM. (…) The Meeting (op 18 juni 2013, Ondernemingskamer) (…) I re-appraised [ [A] ] of the current position in relation to the Teramy proposal that had been agreed at the EGM by a majority of Shareholders, excluding [ [A] en [C] ]. (…) I informed [ [A] ] (…) that finalization of the Agreement with Teramy was imminent. I did not indicate to [ [A] ] my expectation as to when the Agreement would be concluded. I suggested to [ [A] ] (…) that perhaps he would consider aligning his position with the other Shareholders (…). He said that (…) so long as the debt was repaid, Teramy would have no further interest in the property (…). [ [A] ] expressed a hope that as the Director of [Phoenicia] I would not transfer the [dochtervennootschappen] until he used the opportunity to repay the debt to Teramy (…). I explained to [ [A] ] that the opportunity to raise the €20.7 m had long passed and that he & [het consortium] had had their chance and come up short. (…) I explained (…) it was in the best interest of the company to proceed. I (…) again encourage[d] [ [A] ] to align himself with the other Shareholders (…). [ [A] ] continued to insist that he is opposed to the Agreement with Teramy. (…) We shook hands and I left. (…).”

In een brief, gedateerd 20 juni 2013, aan een advocaat van Phoenicia heeft de Ierse advocaat van [A] een beroep gedaan op de in de statuten van Phoenicia vervatte aanbiedingsregeling voor het geval een of meer aandeelhouders in Phoenicia aandelen in die vennootschap zouden willen vervreemden. Voorts houdt de brief in:

“(…) should [ [B] ] (…) attempt to transfer [de dochtervennootschappen] (…) the Articles of [Phoenicia] specifically require a unanimous decision of a duly constituted general meeting to do so. (…)”.

Op 1 juli 2013 is zowel het gehele uitstaande aandelenkapitaal in [C] Malta als het gehele uitstaande aandelenkapitaal in Hotel Company door Phoenicia (en het onder 2.2 genoemde aandeel B door [B] ) overgedragen aan een aan Teramy gelieerde vennootschap, Phoenicia Lux.

Op 3 juli 2013 heeft de Ierse advocaat van [A] aan de hiervoor bedoelde advocaat van Phoenicia onder meer geschreven dat [A] en hij “are completely in the dark about the actions of the management board”.

Bij brief van 12 juli 2013 is Phoenicia er namens [A] onder meer (nogmaals) op gewezen dat vervreemding van de dochtervennootschappen het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Phoenicia vergt.

Een brief aan [A] van [M] van Harper Macleod LLP namens Teramy en Phoenicia Lux, gedateerd 16 juli 2013, vermeldt dat zowel het gehele uitstaande aandelenkapitaal in [C] Malta als het gehele uitstaande aandelenkapitaal in Hotel Company op 1 juli 2013 is overgedragen aan Phoenicia Lux.

Uit het onderzoeksverslag komt het volgende naar voren. De aandeelhouders beseften reeds eind 2011 dat enige vorm van herfinanciering in eigen regie beter zou zijn dan opkoop van de lening door een – zoals zij dat noemden – “aasgierfonds”. Phoenicia heeft in dat kader op 15 december 2011 een verzoek om herfinanciering bij de Bank of Valletta neergelegd. Ook in mei 2012 spraken de aandeelhouders over mogelijkheden tot herfinanciering. Op 19 juni 2012 heeft [A] het aanbod van het consortium voor het eerst uiteengezet. Anders dan [A] in zijn verzoekschrift tot het instellen van een onderzoek had gesteld, heeft het bestuur van Phoenicia daar wel op gereageerd. [B] heeft [A] gesproken en gezegd dat het van belang was zoveel mogelijk aandeelhouders achter een van de voorstellen te krijgen; [C] had NAMA namelijk ook een voorstel tot herfinanciering gedaan. De aandeelhouders kwamen echter niet op één lijn. Op 27 augustus 2012 werd publiek gemaakt dat de lening zou worden geveild waarop [B] de aandeelhouders bijeen heeft geroepen “to agree(…) a joint strategy around the debt sale, if there is an interest in doing so”. Er lijkt vervolgens overeenstemming te zijn ontstaan om het consortium met bewijs te laten komen van hun gegoedheid ten aanzien van hun bod. Een formele toezegging van de Bank of Valletta dat zij het consortium (mee) zou financieren is echter uitgebleven. Het consortium heeft NAMA vervolgens wel een bod gedaan, maar het bod van Teramy was hoger.

Enkele dagen na de overdracht van de lening aan Teramy op 28 november 2012 heeft Teramy de vordering opgeëist (zie ook 2.13). [H] [F] heeft toen mede namens de overige aandeelhouders uitstel van betaling gevraagd en gekregen. [A] is op 14 januari 2013 namens het consortium met een nieuw voorstel gekomen, bestaande uit onder meer een faciliteit bij de Bank of Valletta ten bedrage van € 15 miljoen en een investering door het consortium van € 8 miljoen. [B] heeft wederom om enig bewijs gevraagd met betrekking tot de “funding”. De onderzoeker heeft echter geen nadere informatie omtrent de positie van de Bank of Valletta aangetroffen en evenmin omtrent de financiering van het bedrag van € 8 miljoen door het consortium. Na de brief namens Teramy van 29 maart 2013 (zie 2.16), heeft [B] de aandeelhouders uitgenodigd met alternatieven voor het aangekondigde voorstel van Teramy te komen. Bij het rondzenden van het voorstel van Teramy (zie 2.17) aan de aandeelhouders heeft [B] laten weten dat er geen andere voorstellen zijn ingediend; in een separate e-mail aan [A] is opgenomen: “I would suggest that if the (…) consortium are committed to the project and have the resources to proceed that they/you should clearly state what their proposal is and provide proof of their funding (…)”. Daarop is het voorstel aangehaald in 2.19 gedaan – “conditional upon our obtaining a refinancing of the debts of Phoenicia (…) and its subsidiaries” – dat in de vergadering van aandeelhouders van 10 mei 2013 is besproken (zie 2.21). Op 18 juni 2013 hebben [B] en [A] elkaar nog gesproken (zie ook 2.22); in dat gesprek heeft [B] gemeld dat de overige aandeelhouders, inmiddels ook [C] , akkoord waren met het voorstel van Teramy.

De onderzoeker schrijft dat [A] ook meermalen rechtstreeks met een vertegenwoordiger van Teramy heeft gesproken; het beeld dat Teramy naar aanleiding van die contacten kreeg, was dat [A] “did not have a deliverable funding package at any stage; indeed, quite reverse he was latterly asking Teramy (…) to help finance him”. [B] heeft de onderzoeker het volgende over [A] verklaard: “My belief is that Mr. [A] generally had very little credibility with the other shareholders, and whilst his/the (…) Consortium offer did look good on paper, it lacked any evidence of certainty, especially around the key aspect of delivering €15m debt facility from Bank of Valletta, especially as the Bank had told me in no uncertain terms that they would not do business with (…) [A]”. [A] heeft de onderzoeker verklaard er zeker van te zijn dat [H] [F] nooit met zijn voorstellen zou instemmen. [H] [F] heeft de onderzoeker uitgelegd waarom hij niet geloofde dat [A] ooit in staat zou zijn de financiering rond te krijgen: de Bank of Valletta geloofde niet dat [A] niet bij het consortium betrokken zou zijn en overigens kwam zelfs met bescheiden managementfees de jaarwinst van het Hotel niet hoger uit dan € 1 miljoen en zou het een illusie zijn te verwachten dat een investeerder 24 maal de jaarwinst zou betalen. Om een significant hogere winst te realiseren zou een extra investering van minimaal € 10 miljoen nodig zijn. [D] , zelf accountant en insolventiespecialist, heeft de onderzoeker gezegd dat hij vóór het voorstel van [A] zou zijn geweest als [A] “proof of funding” had laten zien; dat bewijs was er niet en is er evenmin gekomen. Ook [C] en [E] hebben het gebrek aan “proof of funding” van het consortium genoemd. De onderzoeker constateert dat [A] en/of het consortium hebben nagelaten het bewijs te leveren dat zij over de middelen konden beschikken om hun bod gestand te doen. De onderzoeker leidt uit gesprekken met betrokkenen af dat de overige aandeelhouders en Teramy niet (meer) geloofden dat [A] dan wel het consortium tot toereikende financiering in staat was. De onderzoeker stelt vast dat unanieme consensus onhaalbaar was geworden. Naar zijn stellige overtuiging zou enig uitstel van de zijde van Teramy daaraan niets hebben kunnen veranderen.

De onderzoeker heeft twee uitgebreide waarderingsrapporten van medio 2013 aangetroffen: in het ene is het Hotel gewaardeerd op € 13,1 miljoen en in het andere op € 13,4 miljoen volgens de “discounted cash flow”-methode, waarbij bij het laatste rapport daarenboven nog een waarde van € 6,5 miljoen is toegekend aan een plan voor uitbreiding met 83 kamers en ander (on)bebouwd land.

De onderzoeker komt in zijn verslag tot de volgende conclusies:

“(i) In de fase waarin de Lening onder Teramy was (…), en in het bijzonder in de laatste drie maanden voorafgaande aan de met Teramy gesloten transactie, zijn de beginselen van behoorlijke corporate governance door het bestuur van Phoenicia en door de Overige Aandeelhouders (die met het bestuur ‘mee gingen’) jegens [A] (voor zich dan wel als representant van het Consortium) ernstig en verwijtbaar geschonden;

(ii) Mogelijk is dat [B] als bestuurder van Phoenicia naar geldend Nederlands vennootschapsrecht heeft gehandeld met tegenstrijdig belang. Zijn handelen heeft geleid tot ongelijke behandeling van de Aandeelhouders, hetgeen [B] had behoren te voorkomen. Nadelige gevolgen voor [A] , in de sfeer van diens persoonlijke Garanties, zijn evenwel uitgebleven en ook niet te verwachten. (…) Voor verwijten anderszins aan het adres van [B] in de sfeer van self-dealing of hidden agenda is in het gevoerde onderzoek geen basis gevonden.

(iii) Het moet ernstig betwijfeld worden of Teramy bereid zou zijn geweest Phoenicia nog enig uitstel te verlenen teneinde [A] c.q. het Consortium een nadere kans te geven. Teramy had inmiddels haar eigen, negatieve oordeel over [A] gevormd. Afgezien van de subjectieve druk die de Overige aandeelhouders en de bestuurder van de zijde van Teramy hebben ervaren, ligt hier een objectieve grondslag die heel wel verdedigbaar maakt dat Phoenicia en de Overige Aandeelhouders zich ten tijde van de transactie met Teramy in een noodsituatie bevonden. Juiste inachtneming van de corporate governance tussen de Aandeelhouders onderling zou hierin geen verandering hebben gebracht.

(iv) Een poging om van Teramy nog enig uitstel te verkrijgen, teneinde te bezien of het voorstel van het Consortium (c.q. [A] ) zodanig te concretiseren viel dat het op unanieme instemming van de AVA zou hebben kunnen rekenen, zou zinloos zijn geweest; verder uitstel zou nergens toe hebben geleid. [A] enerzijds en de Overige Aandeelhouders anderzijds waren zover van elkaar verwijderd geraakt dat een gezamenlijke oplossing niet meer mogelijk was. De overige Aandeelhouders geloofden niet (meer) in [A] . Gegronde twijfels over diens capaciteit tot herfinanciering speelde hierbij een belangrijke rol. Ook [A] zelf heeft aangegeven dat overeenstemming niet mogelijk was, in ieder geval niet met [F] .

(v) Gelet op de beperkte waarde van het Hotel in relatie tot de openstaande schuld, en mede gegeven de herfinancieringsproblemen van [A] , had het meer op diens weg gelegen om zich aan te sluiten bij de door Phoenicia en de Overige Aandeelhouders gekozen oplossing dan van hen in redelijkheid te kunnen verwachten zich — nog langer — te richten naar zijn eigen, afwijkende plannen.

(vi) Ofschoon aan de zijde van Phoenicia fouten zijn gemaakt, meent de onderzoeker (…) dat, alle omstandigheden in aanmerking gekomen, er geen toereikende gronden zijn om het aangaan van gewraakte transactie met Teramy, zonder medewerking van [A] , als wanbeleid van de Vennootschap aan te merken.”

[A] heeft het volgende ten grondslag gelegd aan zijn verzoek tot vaststelling van wanbeleid bij Phoenicia. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat er vennootschapsrechtelijke en ondernemingsrechtelijke regels zijn geschonden:

Anders dan de onderzoeker concludeert, leveren deze schendingen volgens [A] wel degelijk wanbeleid op, waarvoor het bestuur verantwoordelijk is. Bij pleidooi heeft [A] hieraan het volgende toegevoegd. De schuldenaar van Teramy was niet Phoenicia, maar [C] Malta. Phoenicia was niet aansprakelijk voor de lening. De omstandigheid dat Teramy de lening opeiste bij de dochtermaatschappij betekende daarom niet dat er bij Phoenicia een noodsituatie ontstond. Het bestuur van Phoenicia is te passief geweest ten aanzien van de herfinanciering van de lening en heeft ten onrechte de voorstellen van [A] nooit serieus onderzocht. Door te kiezen voor de vervreemding stond vast dat er niets voor de aandeelhouders zou overblijven, terwijl dat bij een executieverkoop mogelijk wel het geval zou zijn geweest.

[B] voert daartegen aan dat uit het onderzoeksverslag wel van een noodsituatie blijkt. Ter zitting heeft [B] betoogd dat er weliswaar onderscheid bestaat tussen [C] Malta en Phoenicia, maar dat voor de beoordeling van de situatie waarin Phoenicia zich bevond de met haar verbonden onderneming niet los van Phoenicia kan worden gezien. De lening was sinds augustus 2010 opeisbaar en hypotheekhouder Teramy dreigde met parate executie, die gepaard zou gaan met alle negatieve gevolgen voor de onderneming van dien. [A] is nooit in staat geweest enig bewijs voor de financiering van het alternatieve voorstel van het consortium te laten zien. De andere aandeelhouders van Phoenicia achtten [A] niet geloofwaardig en om die reden zou in de algemene vergadering van aandeelhouders nooit voor het door hem verdedigde voorstel van het consortium worden gestemd, laat staan unaniem; verder uitstel zou daarom zinledig zijn geweest. Gelet op de onderlinge verhoudingen was het voor het overige evenmin zinvol te blijven streven naar unanimiteit: het zou enkel hebben geleid tot een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders. De belangen van [B] en die van Phoenicia liepen parallel: met de transactie was de continuïteit van de onderneming – het Hotel – gewaarborgd. [A] is niet benadeeld door de transactie – de waarde van het Hotel was beduidend lager dan het bedrag van de uitstaande lening bij Teramy – maar heeft juist voordeel gehad van de transactie, aangezien ook de aansprakelijkheid onder de door hem afgegeven persoonlijke garantie werd verminderd. Al met al was er geen sprake van wanbeleid, aldus [B] . Hij verzoekt de Ondernemingskamer Phoenicia alsnog te ontbinden, althans de aandeelhouders voor een periode van 90 dagen in staat te stellen om haar te kunnen ontbinden bij een meerderheidsbesluit van 75% in de algemene vergadering van aandeelhouders, aangezien de vennootschap al jaren geen enkele activiteit meer ontplooit.

In haar beschikking van 23 september 2013 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat het Phoenicia niet vrijstond de omstreden transactie met Teramy aan te gaan zonder een besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders (r.o. 3.6) en dat voor dat besluit ingevolge de statuten van Phoenicia unanimiteit van de stemmen vereist was (3.7). De Ondernemingskamer heeft in die beschikking vervolgens overwogen dat het voorstel om de transactie aan te gaan is besproken en in stemming gebracht in de algemene vergadering van aandeelhouders van Phoenicia, daar niet unaniem is aangenomen en dat de algemene vergadering van aandeelhouders evenmin op enig ander moment met algemene stemmen heeft besloten om de transactie met Teramy aan te gaan. Desalniettemin is Phoenicia tot vervreemding van de aandelen in de dochtervennootschappen aan Teramy overgegaan (3.8). Dan volgt onder meer:

“3.10 De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet kan worden uitgesloten dat zich zodanig dringende omstandigheden kunnen voordoen dat doorbreking van het vereiste van unanimiteit is gerechtvaardigd. De redelijkheid en billijkheid die de rechtspersoon en degenen die bij zijn organisatie betrokken zijn jegens elkaar in acht hebben te nemen brengen echter mee, dat het bestuur in een dergelijk geval de beslissing tot doorbreking en de dringende omstandigheden die dat rechtvaardigen aan de algemene vergadering van aandeelhouders, althans aan – ook de tegenstemmende – aandeelhouders, meedeelt, bij voorkeur voor, althans onmiddellijk na het nemen van de beslissing.”

en:

naar het oordeel van de Ondernemingskamer [is] niet voldoende toegelicht dat niet nog een poging had kunnen worden ondernomen om van Teramy nog enig uitstel te verkrijgen teneinde te bezien of het voorstel van het consortium zodanig concreet gemaakt kon worden dat het op unanieme instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders van Phoenicia zou kunnen rekenen, dan wel dat zodanige poging zinloos zou zijn geweest of dat verder uitstel nergens toe zou hebben geleid. (…)”.

De Ondernemingskamer stelt vast dat uit het onderzoeksverslag geen feiten blijken die hetgeen in de hiervoor aangehaalde beschikking onder 3.6 tot en met 3.8 is overwogen in een ander licht plaatsen. De conclusie is dat het bestuur van Phoenicia vennootschapsrechtelijke en statutaire regels heeft geschonden. Voor de omstreden transactie was unanieme goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig, die ontbrak.

De vraag ligt derhalve voor of deze schending van vennootschappelijke en statutaire regels wanbeleid vormt. De Ondernemingskamer overweegt daartoe het volgende.

Uit het verslag blijkt dat de overige aandeelhouders, ruim een jaar na het eerste voorstel van [A] , geen vertrouwen meer hadden in [A] en diens “oplossing”. De financiële onderbouwing van dat voorstel, waar de overige aandeelhouders telkens om hadden verzocht, was al die tijd was uitgebleven. De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat ook ten tijde van het onderzoek niet is gebleken van enig bewijs van de gegoedheid van het consortium. Zij acht het daarom zodanig onaannemelijk dat de optie van [A] nog op unanieme instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders zou hebben kunnen rekenen, dat naar haar oordeel een nader verzoek aan Teramy om uitstel teneinde unanimiteit te bereiken zinledig zou zijn geweest. Daar zou het in acht nemen van bedoelde vennootschappelijke en statutaire regels niet aan hebben toe- of afgedaan.

De door [A] geopperde mogelijkheid dat een executoriale verkoop tot een positief resultaat zou hebben geleid, acht de Ondernemingskamer, lettend op de twee door de onderzoeker aangetroffen uitgebreide DCF-taxaties van destijds (beide rond € 13 miljoen, zie 3.3) afgezet tegen de hoogte van de lening (€ 20,7 miljoen) onvoldoende onderbouwd en onaannemelijk. Uit het onderzoeksverslag vloeit ook anderszins niet voort dat met de verkoop aan Phoenicia Lux materiële belangen konden worden geschonden.

Onder de in de vorige overwegingen weergegeven omstandigheden, mede gelet op het gebrek aan bewegingsruimte waar de vennootschap destijds mee te kampen had, is het doorbreken van de statutair vereiste unanimiteit naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet zodanig ernstig dat dit als wanbeleid moet worden bestempeld.

Zoals de Ondernemingskamer heeft overwogen in 3.10 van haar hiervoor aangehaalde beschikking, had de bestuurder, [B] , [A] op de hoogte moeten stellen van de (voorgenomen) afwijking van het statutaire vereiste van unanimiteit. Dat hij dat heeft nagelaten is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onder de hiervoor bedoelde omstandigheden evenmin voldoende ernstig om tot het oordeel wanbeleid te komen.

Ook zijn deze omissie en de schending van de statutaire verplichting in onderlinge samenhang beschouwd van onvoldoende gewicht om het oordeel wanbeleid te rechtvaardigen. Het vennootschapsrechtelijk onderscheid tussen Phoenicia en [C] Malta dat [A] terecht maakt – Phoenicia was niet hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van [C] Malta – doet daaraan niet af.

[A] verwijt met betrekking tot het tegenstrijdig belang leidt niet tot de conclusie dat de belangenvermenging onaanvaardbare gevolgen heeft gehad. Immers, [A] heeft niet betwist dat de belangen van de aandeelhouders onderling parallel liepen en hij heeft [B] stelling dat hem is toegezegd dat hij niet zal worden aangesproken op de garanties die hij in dit kader had gegeven, onweersproken gelaten. Nu er sterke aanwijzingen zijn dat het onderpand geen overwaarde, maar juist een aanzienlijke onderwaarde vertegenwoordigde – zie 4.7 – kan evenmin worden aangenomen dat het belang van Phoenicia is tekortgedaan door de keuze van haar bestuur.

De slotsom is dat uit het verslag niet is gebleken wanbeleid van Phoenicia. De verzoeken van [A] zullen daarom worden afgewezen. Het tegenverzoek van [B] om Phoenicia alsnog te ontbinden, althans de aandeelhouders voor een periode van 90 dagen in staat te stellen om haar te kunnen ontbinden bij een meerderheidsbesluit van 75% in de algemene vergadering van aandeelhouders, kan bij die stand van zaken niet worden toegewezen. Verder zal de Ondernemingskamer de bij beschikking van 19 januari 2015 getroffen onmiddellijke voorziening opheffen.

De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [B] .

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken af;

heft op de bij beschikking van 19 januari 2015 getroffen onmiddellijke voorziening;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [B] begroot op € 3.393;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en G.A. Cremers en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 april 2016.