Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, nr. BK-ARN 21/01828

Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 15 november 2019 heeft de Inspecteur een (tweede) verzoek van belanghebbende om toepassing van de bewijsregel voor een ingekomen werknemer (hierna: de 30%-regeling) afgewezen.

Bij uitspraak op bezwaar van 8 oktober 2020 heeft de Inspecteur het daartegen gerichte bezwaar van belanghebbende afgewezen.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2022. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. H.J. [naam5] , als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. F.R. Herreveld, als advocaat, alsmede namens de Inspecteur [naam1] en [naam2] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

Op 23 mei 2017 hebben belanghebbende en haar partner [de partner] (hierna: [de partner] , belanghebbende in de zaak met nummer BK-ARN 21/01829) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam3] B.V. (hierna: de BV) opgericht. Zij waren op dat moment woonachtig in Australië. Daar woonden zij sinds 2006.

Bij de oprichtingsakte zijn belanghebbende en [de partner] benoemd tot algemeen directeur van de BV. Per de oprichtingsdatum is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen met de BV.

Op 1 augustus 2018 zijn belanghebbende en [de partner] aangekomen in Nederland en is de feitelijke tewerkstelling hier te lande aangevangen.

Per 2 augustus 2018 is belanghebbende in de Basisregistratie Personen (BRP) ingeschreven op een adres in [woonplaats] .

Op 3 januari 2019 is de arbeidsovereenkomst met de BV vastgelegd in een schriftelijk stuk getiteld “Employment agreement for an indefinite period” (hierna: de schriftelijke arbeidsovereenkomst). De schriftelijke arbeidsovereenkomst is ondertekend door de BV, in de persoon van [de partner] , en belanghebbende.

Op 9 januari 2019 heeft de Inspecteur een door de gemachtigde namens belanghebbende gedaan verzoek om toepassing van de 30%-regeling ontvangen als bedoeld in artikel 10ei, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het eerste verzoek). Het eerste verzoek vermeldt 23 mei 2017 als datum waarop belanghebbende in dienst is getreden, 1 augustus 2018 als datum waarop belanghebbende in Nederland is aangekomen en 1 januari 2019 als gewenste ingangsdatum van de 30%-regeling. Bij het verzoek is onder meer een kopie gevoegd van de schriftelijke arbeidsovereenkomst.

Op 21 februari 2019 heeft de Inspecteur een voornemen tot afwijzen van het eerste verzoek aan de gemachtigde van belanghebbende gestuurd, omdat - uitgaande van 3 januari 2019 als datum waarop de arbeidsovereenkomst is gesloten - geen sprake is van een ingekomen werknemer. De gemachtigde is in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren. De Inspecteur heeft daarbij aangekondigd dat, wanneer binnen een termijn van twee weken geen reactie wordt ontvangen, het eerste verzoek dienovereenkomstig wordt afgewezen.

Binnen de gestelde termijn is geen reactie van de zijde van belanghebbende ontvangen.

Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 21 maart 2019 heeft de Inspecteur het eerste verzoek afgewezen op dezelfde gronden als in het voornemen genoemd (hierna: de eerste afwijzing). Vermeld is dat tegen de afwijzende beslissing bij de Inspecteur bezwaar kan worden gemaakt binnen een termijn van zes weken na dagtekening van de eerste afwijzing.

Belanghebbende heeft geen bezwaar gemaakt.

Na telefonisch overleg met de Inspecteur, waarin is aangegeven dat het uitblijven van een reactie (zie 2.8) en het niet maken van bezwaar (zie 2.10) het gevolg is van (langdurige) ziekte van de behandelend medewerker van het kantoor van de gemachtigde, heeft de gemachtigde namens belanghebbende opnieuw een verzoek ingediend om toepassing van de 30%-regeling (hierna: het tweede verzoek). Het tweede verzoek, met dagtekening 25 juni 2019, is op 26 juni 2019 door de Inspecteur ontvangen en vermeldt 1 augustus 2018 als datum waarop de arbeidsovereenkomst is getekend of aangegaan en waarop belanghebbende in dienst is getreden en ook in Nederland is aangekomen, en 1 juli 2019 als gewenste ingangsdatum van de 30%-regeling. Bij het verzoek zijn verder dezelfde stukken gevoegd als bij het eerste verzoek, waaronder een kopie van de schriftelijke arbeidsovereenkomst.

Op 18 oktober 2019 heeft de Inspecteur een voornemen tot afwijzen van het tweede verzoek aan de gemachtigde van belanghebbende gestuurd. Hierin is aangegeven dat het tweede verzoek geen nieuwe feiten of omstandigheden bevat die het bij de eerste afwijzing ingenomen standpunt doen wijzigen. De Inspecteur heeft daarbij aangekondigd dat, wanneer binnen een termijn van twee weken geen reactie wordt ontvangen, het tweede verzoek dienovereenkomstig wordt afgewezen.

Binnen de gestelde termijn is geen reactie van de zijde van belanghebbende ontvangen.

Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 15 november 2019 heeft de Inspecteur het tweede verzoek afgewezen (hierna: de tweede afwijzing). De motivering van de tweede afwijzing luidt als volgt:

“Ik heb in mijn brief van 18 oktober 2019 mijn voornemen tot afwijzing kenbaar gemaakt. U heeft reeds eerder een verzoek ingediend om toepassing van de 30% bewijsregel. Dit verzoek is afgewezen zoals bij de brief van 21 maart 2019 is medegedeeld. Op grond van artikel 4:6 Algemene wet bestuursrecht dient een nieuwe aanvraag, die gedaan is na een geheel of gedeeltelijke afwijzende beschikking, nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te bevatten. Dit is bij uw tweede verzoek niet het geval. Ik wijs uw verzoek om toepassing van de 30% bewijsregel dan ook af.”

De gemachtigde heeft namens belanghebbende tijdig bezwaar gemaakt tegen de tweede afwijzing.

Bij brief van 9 april 2020 heeft de Inspecteur verzocht om de volgende informatie te verstrekken (hierna: het eerste informatieverzoek):

“Ik verzoek u mij aangeven waarom niet reeds per 23 mei 2017 verloning heeft plaatsgevonden conform art. 2, lid 3 Wet op de loonbelasting 1964?

Tevens wil ik u verzoeken om aanvullende informatie te overleggen waaruit blijkt welke afspraken gemaakt zijn betreffende de verloning en de hoogte van deze verloning van de tewerkstelling van belanghebbende bij [de BV] vóór 1 januari 2019.”

Bij brief van 1 mei 2020 heeft de gemachtigde van belanghebbende, voor zover van belang, als volgt op het eerste informatieverzoek gereageerd:

“Allereerst maken wij uit uw brief op dat u in de veronderstelling bent dat de verloning eerst plaats heeft gevonden vanaf 1 januari 2019. [Belanghebbende] is echter verloond bij [de BV] met ingang van 1 januari 2018. (…)

Over de periode 23 mei 2017 tot 1 januari 2018 heeft [belanghebbende] van [de BV] geen salaris ontvangen. Dit betreft een vrij beperkte periode van circa 7 maanden waarin de activiteiten van de vennootschap werden opgezet.

U vraagt daarnaast om aanvullende bewijsstukken waaruit blijkt welke afspraken zijn gemaakt

betreffende de verloning en de hoogte daarvan over de periode 23 mei 2017 en 1 januari 2019. In de bijlage treft u een brief van [naam4] B.V. van 7 februari 2018. In deze brief stemt [naam4] B.V. de hoogte van het gebruikelijk loon van [belanghebbende] af met de Belastingdienst. Met dagtekening 14 maart 2018 ontvangt [naam4] B.V. van de Belastingdienst een goedkeuring voor de hoogte van een gebruikelijk loon van € 53.250. Overeenkomstig deze afspraak bedroeg het totaal door [belanghebbende] genoten loon over 2018 € 53.250.

Nu ook in de periode 23 mei 2017 tot 1 januari 2018 werkzaamheden zijn verricht door [belanghebbende] waarvoor geen verloning heeft plaatsgevonden, maar waarvoor [belanghebbende] wel loon diende te ontvangen, is in de jaarrekening 2017, per 31 december 2017 een reservering ad € 100.000 gemaakt ter zake van opgebouwd loon. 50% van deze reservering ziet op de beloning voor de arbeid van [belanghebbende]. In de bijlage treft u de balans van [de BV] per 31 december 2017 alsmede de uitsplitsing van de post overlopende activa. Wij hebben geconstateerd dat dit loon nog niet in de belastingheffing is betrokken. Aangezien ter zake van de aangifte inkomstenbelasting 2017 nog geen aanslagen zijn opgelegd zullen wij op korte termijn een aanvulling doen op de aangifte inkomstenbelasting 2017, zodat het loon alsnog in de heffing wordt betrokken.”

Bij de brief heeft de gemachtigde verschillende stukken gevoegd ter feitelijke onderbouwing van het vorenstaande.

Bij brief van 7 mei 2020 heeft de Inspecteur, onder verwijzing naar vraag 44 in het Besluit vragen en antwoorden toepassing 30%-regeling (DGB 2013/70M; hierna: het Besluit), de gemachtigde verzocht documentatie over te leggen waaruit volgt dat belanghebbende op 23 mei 2017, als datum van eerste tewerkstelling, beschikte over de vereiste specifieke deskundigheid doordat het loon op jaarbasis meer bedraagt dan € 37.000 (hierna: het tweede informatieverzoek).

Per mail van 16 juni 2020 is de gemachtigde van belanghebbende uitvoerig op het tweede informatieverzoek ingegaan en zijn stukken overgelegd ter onderbouwing van het standpunt dat het loon op jaarbasis meer dan € 37.000 bedraagt.

Op 18 juni 2020 heeft de Inspecteur een voorgenomen beslissing tot afwijzing van het bezwaar aan de gemachtigde van belanghebbende gestuurd. Hierin geeft de Inspecteur aan beoordeeld te hebben of er nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aanwezig zijn, als bedoeld in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), op grond waarvan tot een inhoudelijke beoordeling van het tweede verzoek overgegaan kan worden. Zijn conclusie is dat dit niet het geval is.

Vervolgens heeft op 10 september 2020 een (telefonisch) hoorgesprek plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte verslag luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Uit de stukken blijkt naar mening van mevrouw [naam5] dat belanghebbende recht heeft op de bewijsregel. Telefonisch is gesproken over de aanwerving en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, dit wordt bevestigd door mevrouw [naam6] . Vervolgens was de salariseis in geschil. Derhalve verbazing dat het bezwaar niet inhoudelijk beoordeeld werd door de Belastingdienst, er is niet gesproken over een nieuw feit.

Mevrouw [naam6] geeft aan dat bij de afwijzing van de tweede aanvraag verwezen is naar de afwezigheid van een nieuw feit conform art. 4:6, lid 1 Algemene wet bestuursrecht.

Volgens mevrouw [naam5] zijn we het erover eens dat beide belanghebbenden recht hebben op de bewijsregel. Ze vraagt zich af of het niet inhoudelijk beoordelen van het bezwaar een redelijke uitkomst is, als ze kijkt naar een evenredige belangenafweging. Volgens mevrouw [naam5] zijn tijdens de bezwaarfase van de casus [van belanghebbende] nieuwe feiten aangedragen. (…)

Mevrouw [naam6] geeft aan dat we een gesloten stelsel van rechtsbescherming kennen, waardoor enkel een nieuw feit kan zorgen voor een herbeoordeling, dit ter voorkoming van het

steeds opnieuw inhoudelijk beoordelen van een reeds genomen beslissing.

De heer [naam7] voegt hieraan toe dat dit terug te vinden is in de wet in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht en in vraag 40 van het Besluit DGB2013/70M. (…)

[Gemachtigde:] Ook was de indruk gewekt dat de toekenning van de 30%-bewijsregel enkel op het punt van de specifieke deskundigheid (inkomen) nog beoordeeld diende te worden en dat zodra dit aangetoond was, toekenning zou volgen. Er is hierover telefonisch gesproken en daarbij geconstateerd dat per 23 mei 2017 het gebruikelijke loon in acht genomen diende te worden, waarmee aan de norm die gesteld wordt voor de voldoening aan de specifieke deskundigheid voldaan wordt. Daarna volgen de voornemens tot afwijzing waarin gesteld wordt dat er niet voldaan wordt aan een nieuw feit.

De heer [naam7] geeft aan dat het buiten discussie staat dat er gesprekken zijn gevoerd over het materiële recht, dat dit echter niet afdoet aan het feit dat voldaan moet worden aan het formele

recht. (…)”

Bij uitspraak op bezwaar van 8 oktober 2020 is het bezwaar ongegrond verklaard omdat niet gebleken is dat sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

In geschil is of bij de tweede afwijzing terecht toepassing is gegeven aan artikel 4:6, tweede lid, van de Awb, als gevolg waarvan aan een inhoudelijke beoordeling van het tweede verzoek niet is toegekomen. Voor zover die vraag bevestigend wordt beantwoord, beroept belanghebbende zich op het vertrouwensbeginsel.

In hoger beroep is niet (langer) in geschil dat belanghebbende materieel voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling.

Artikel 4:6 van de Awb van toepassing op het tweede verzoek?

Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. Niet gebleken is dat tijdens de bezwaarfase om een kostenvergoeding is verzocht. Het Hof ziet geen aanleiding voor een vergoeding van de werkelijke proceskosten van belanghebbende, omdat geen sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals verregaande onzorgvuldigheid aan de zijde van de Inspecteur of het in rechte handhaven van een besluit tegen beter weten in.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.518 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  factor samenhang 1  € 759) en € 1.518 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  factor samenhang 1  € 759), ofwel in totaal op € 3.036. Aangezien sprake is van samenhang met de zaak met nummer BK-ARN 21/01829 ten name van [de partner] , zal in beide zaken € 1.518 (de helft van dat bedrag) worden toegekend.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,

– wijzigt de in 1.1 genoemde beschikking in die zin dat de 30%-regeling van toepassing is met ingang van 1 juli 2019 en een maximale looptijd heeft van 4 jaren en 1 maand (uiterlijk eindigend op 31 juli 2023),

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.518,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 48 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 134 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. V.F.R. Woeltjes, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van drs. M.T.M. Hennevelt als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 20 december 2022.

De griffier, De voorzitter,

(M.T.M. Hennevelt) (V.F.R. Woeltjes)

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op 21 december 2022.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.