4.3.2 Vermindering exposure aandeelhouder: wel verdacht, veelal niet paulianeus

Het klassieke uitgangspunt is dat aandeelhouders de vennootschap met risicodragend vermogen uitrusten. In de vorige paragraaf (§ 4.3.1) is de complicatie besproken van gevallen waarin de aandeelhouder geen kapitaal stort, maar leningen verstrekt. Er is nog een andere manier waarop aandeelhouders de vennootschap financieel kunnen steunen zonder kapitaal te storten. De aandeelhouder kan zich sterk maken jegens één of meerdere schuldeisers van de vennootschap.

Vanuit het perspectief van schuldeisersbescherming is deze vorm van steun van de aandeelhouder problematisch, omdat het risico bestaat dat indien de vennootschap in financiële problemen raakt, de vennootschap eerst die schulden betaalt waar de aandeelhouder zich sterk voor heeft gemaakt. Het exposure van de aandeelhouder in verband met de insolventie van de vennootschap wordt daarmee teruggebracht. Resultaat is uiteraard dat minder overblijft voor de gezamenlijke schuldeisers. Het is daarbij aannemelijk dat dit verschijnsel zich eerder voordoet wanneer de bestuurders de mogelijkheid hebben om na een deconfiture van de vennootschap bij de aandeelhouder (moedervennootschap), of mogelijk elders in een bestaande groep, in dienst te treden. De toekomstperspectieven van de bestuurders van de vennootschap, kunnen mede een verklaring vormen voor de vraag waarom bestuurders op een moment waarop het faillissement reeds onvermijdelijk is, nog gehoor geven aan een beroep van een bank op artikel 26 (voormalig artikel 20) Algemene Bankvoorwaarden.1

Voor zover de aandeelhouder zelf nog rechtshandelingen verricht met de dochter die het verminderen van het exposure mogelijk maken, past hier een ruime toepassing van de pauliana. Het geval berecht in HR Montana (1)2 (al kort besproken in § 4.2.1.2.1) biedt hier een voorbeeld. De feiten waren als volgt. Een dochter (Montana) verkocht grotendeels haar activa (caravans) aan de moeder (Interniber), waarbij de marktprijs werd betaald. De koopprijs werd vervolgens betaald op een rekening van de dochter met een aanzienlijke debetstand. De bank kon vervolgens verrekenen waardoor de opbrengst van de activa niet meer voor de schuldeisers aanwezig was. De curator riep de pauliana in tegen de moeder als wederpartij bij de verkoop. Het uitzonderlijke van dit geval is, dat aangenomen werd dat sprake was van benadeling hoewel de marktprijs was betaald. Dit wordt echter minder uitzonderlijk wanneer men daarbij betrekt dat de moeder zich jegens de bank sterk had gemaakt voor de schulden van de dochter aan de bank. Opvallend is dat de Hoge Raad in zijn arrest niet de borgstelling door Interniber bij zijn oordeel betrekt. Verdaas signaleert dit ook, en onderschrijft het oordeel van de Hoge Raad, maar wel juist omdat Interniber door het samenstel van handelingen was bevoordeeld ten detrimente van de andere schuldeisers van Montana.3 Na verwijzing oordeelde het Hof Den Haag echter dat de verkoop aan de moeder plaats had gevonden binnen een bestaande raamovereenkomst, op grond waarvan de rechtshandeling als verplicht kwalificeerde. De Hoge Raad liet het oordeel in stand waardoor de vordering van de curator alsnog strandde.4 Voor zover de rechtshandeling niet op grond van een bestaande overeenkomst zou hebben plaatsgevonden, zou het voor de hand hebben gelegen niet alleen de benadeling ruim te interpreteren, maar ook de vereiste wetenschap van benadeling.

In Montana was de moeder, die zich borg had gesteld jegens een bestaande schuldeiser, zelf partij bij een rechtshandeling van de schuldenaar. Hierdoor kon de pauliana relatief eenvoudig in stelling worden gebracht, in elk geval ten aanzien van het vereiste dat sprake moest zijn geweest van een rechtshandeling die tot benadeling leidt. Hoe dient het probleem echter benaderd te worden indien de moeder/aandeelhouder niet zelf partij is geweest bij de rechtshandeling die haar exposure beoogt te verminderen? In Engeland en Duitsland bestaat een aparte wettelijke regeling voor deze gevallen. In het Engelse recht heeft de bewindvoerder onder omstandigheden een rechtstreekse aanspraak jegens een derde die zich borg heeft gesteld of anderszins sterk heeft gemaakt en de schuldenaar juist die schuld heeft voldaan waarvoor deze derde zich had sterk gemaakt. Vereist is dat de schuldenaar `was influenced by a desire to prefer' en ten tijde van of door de rechtshandeling insolvent was of werd.5 In het Duitse recht is ook een dergelijke regeling opgenomen,6 zij het dat deze beperkt is tot aandeelhouders die zich sterk hebben gemaakt voor schulden van de vennootschap. Artikel 135 InsO geeft hiervoor een regeling. Voor zover de aandeelhouder zich heeft sterk gemaakt jegens een derde en de derde wordt betaald in het jaar voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring, verkrijgt de Duitse Insolventzverwalter een rechtstreekse vordering op de aandeelhouder. Anders dan het Engelse recht is hier niet vereist dat de schuldenaar met een bepaalde subjectieve gesteldheid heeft gehandeld.

Het Nederlandse recht kent niet een dergelijke regeling als in artikel 239IA (Engeland) of artikel 135 InsO (Duitsland) waarbij in insolventie van de schuldenaar de curator onder omstandigheden een rechtstreekse aanspraak uit de wet krijgt op de aandeelhouder voor het bedrag waarmee diens exposure in de aanloop naar de insolventverklaring is afgebouwd. Wel kent het Nederlandse recht het leerstuk van selectieve betaling. Onder omstandigheden kan dit leerstuk toegepast worden. Bij aansprakelijkheid wegens selectieve betaling van bestuurders en ook van aandeelhouders wordt daarbij steeds meer gekeken naar de reden van de betaling. Indien de reden van de betaling niet gelegen is in de wens om de wederpartij te bevoordelen, maar veeleer in de wens om het exposure van overlevende groepsmaatschappijen te beperken, dan speelt dit mee bij de beoordeling of sprake is van onrechtmatig handelen van de betrokkenen.7 Het leerstuk van selectieve betaling en de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders plaatst de eventuele aanspraken van de curator in de sleutel van de onrechtmatige daad. Belangrijke elementen daarbij zijn bemoeienis en wetenschap van degene die wordt aangesproken.

De Nederlandse pauliana biedt eigenlijk geen goed antwoord op deze problematiek omdat zij geschoeid is op de leest van twee-partijverhoudingen, van schuldenaar en wederpartij. In de gevallen hier aan de orde zal de betaling die de dochter aan de derde verricht in de regel als een verplichte rechtshandeling hebben te gelden zodat deze alleen op grond van artikel 47 Fw vernietigbaar zou zijn. Ook wanneer de aandeelhouder op die betaling aanstuurt, is het maar zeer de vraag in hoeverre in een dergelijk geval van samenspanning met de derde sprake zal zijn. Opmerkelijk in dit verband is het vonnis van Rechtbank Utrecht inzake het faillissement van Fort Kruiwagens. Deze uitspraak is ook reeds besproken in § 4.2.3.3.2 ten aanzien van de werking van artikel 47 Fw. In dit geval had de bestuurder van Fort Kruiwagens, Van Beuzekom, zich borg gesteld voor een gedeelte van de schuld. Op een gegeven moment ging het slecht met Fort en de financier beriep zich op artikel 20 (inmiddels artikel 26) van de Algemene Bankvoorwaarden. Tegelijkertijd werd de bodemverhuurconstructie toegepast. Van Beuzekom wilde wel meewerken met de extra zekerheidsverstrekking, maar slechts voor zover dit in mindering op zijn borgstelling zou worden gebracht. De curator riep vervolgens de pauliana van artikel 47 Fw in tegen FGH. De rechtbank oordeelt dat inderdaad sprake is geweest van samenspanning. De rechtbank komt kennelijk mede tot dit oordeel met de redenering dat alleen door de financier te bevoordelen, Van Beuzekom zichzelf kon bevoordelen.8 Deze uitspraak heeft vooralsnog maar weinig aandacht gekregen. In zijn noot bij de uitspraak stelt Faber slechts, zonder verdere uitwijding of toelichting dat het oordeel van de rechtbank 'net iets te kort door de bocht is'.9

In het geval van Fort Kruiwagens had de bestuurder meegetekend. Ik meen dat in dat geval eerder samenspanning met de wederpartij aangenomen kan worden dan wanneer enkel de aandeelhouder niet zijnde bestuurder zich borg heeft gesteld. De bevoordeling van een ander dan de vertegenwoordiger van de schuldenaar (hier de bestuurder) is een stap verder en daarmee indirecter. Indien de bestuurder zich jegens de bank heeft borg gesteld, heeft de bank door de bestuurder in de tang te hebben, de facto de schuldenaar in de tang. Indien 'slechts' de aandeelhouder zich heeft borggesteld, is dit minder het geval. De borgstelling door de aandeelhouder en diens indirecte bevoordeling kan minder aan de schuldeiser worden tegengeworpen indien deze schuldeiser nog op de valreep betaling krijgt.

De aandeelhouder heeft door de borgstelling een risico genomen ten aanzien van het gezonde voortbestaan van de vennootschap. Door de betaling aan de derde wordt dit risico afgebouwd en verdwijnt dit uit de boeken van de aandeelhouder. In die zin vormt de betaling van schuldeisers jegens wie de aandeelhouder zich heeft sterk gemaakt een desinvestering door de aandeelhouder. Mijns inziens dient het probleem door de wetgever te worden opgelost door een met het Engelse en Duitse recht vergelijkbare rechtstreekse aanspraak op de aandeelhouder op te nemen. Zie verder voor een aanbeveling voor het Nederlandse recht hieronder § 4.5.4.3.4.