4.2.2.3 Subjectieve vereisten artikel 42 Fw (om niet)

Bij rechtshandelingen om niet dient, ingevolge artikel 42 Fw, de schuldenaar zelf nog wel wetenschap van benadeling te hebben. De artikelen 42 en 45 Fw spreken, anders dan de parlementaire geschiedenis, niet van opzet maar van weten of behoren te weten. Het betreft hier dus de wetenschap aan de zijde van de schuldenaar. Deze wetenschap van benadeling wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed aanwezig te zijn indien de rechtshandeling binnen een jaar voor de faillietverklaring heeft plaatsgevonden (artikel 45 Fw).

Het Nederlandse recht wijkt hiermee af van artikel 134 Ins0, het Duitse recht waar dit vereiste niet gesteld wordt.1 Ook het Engelse recht stelt bij rechtshandelingen om niet in artikel 238IA geen subjectief vereiste voor ingrijpen.2 Dat het Nederlandse recht toch dit vereiste stelt kan gezien worden als een uitwerking van de gedachte dat schuldeisers het vermogen van de schuldenaar in principe op de meest volstrekte wijze dienen te respecteren. Weliswaar is een bewijsvermoeden opgenomen in artikel 45 Fw, maar dit ziet slechts op de periode van één jaar voor het faillissement. Aangezien het een bewijsvermoeden betreft is het daarmee nog vatbaar voor tegenbewijs.

Een rechtshandeling om niet kan dus vernietigd worden terwijl de wederpartij geheel te goeder trouw de prestatie van de schuldenaar in ontvangst heeft genomen. Om de wederpartij te goeder trouw te beschermen, bepaalt lid 3 van artikel 42 Fw dat de vernietiging geen werking heeft voor zover deze derde te goeder trouw aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet gebaat was door de rechtshandeling.