11.5.3.3 Zekerheden aan en ten behoeve van aandeelhouders

Naast kredietverlening aan aandeelhouders, kan ook het verstrekken van zekerheden door de vennootschap aan of ten behoeve van een aandeelhouder resulteren in een vermogensonttrekking die getoetst dient te worden aan § 30 GmbHG. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het verstrekken van zekerheden aan een aandeelhouder vanwege een vordering van de aandeelhouder op een derde, en anderzijds het verstrekken van zekerheden aan een derde vanwege een schuld van een aandeelhouder aan die derde.1 In het eerste geval is blijkens de rechtspraak van het BGH pas sprake van een uitkering in de zin van § 30 GmbHG op het moment dat de zekerheden daadwerkelijk worden uitgewonnen.2 Op het moment dat de zekerheden worden aangesproken dient de vennootschap immers te betalen aan de (al dan niet voormalige) aandeelhouder. Een dergelijke betaling dient ten tijde van de betaling getoetst te worden aan § 30 GmbHG. Dit impliceert dat door de vennootschap aan de aandeelhouder verstrekte zekerheden slechts in beperkte mate daadwerkelijk zekerheid bieden aan de aandeelhouder. Laat de vermogenspositie van de vennootschap op het moment van het inroepen van de zekerheden geen uitkering toe, dan zijn deze tevergeefs gevestigd.

Dit ligt anders als de vennootschap zekerheden verstrekt aan een derde ten behoeve van een schuld van een aandeelhouder aan die derde. Deze situatie doet zich in de praktijk soms voor bij de financiering van leveraged buyouts (zie par. 11.9.3). Als de vennootschap zekerheid aan een derde – doorgaans de bank – verstrekt ten behoeve van een schuld van de aandeelhouder, ontstaat voor de vennootschap op dat moment enerzijds een latente verplichting jegens de derde aan wie de zekerheid is verstrekt, en anderzijds een latente regresvordering op de aandeelhouder ten behoeve van wie de zekerheid is verstrekt. Volgens het Handelsgesetzbuch dient een latente verplichting – ook als deze voortvloeit uit het verstrekken van zekerheid – op de balans gepassiveerd te worden indien, kort gezegd, er serieus rekening mee dient te worden gehouden dat het zekerheidsrecht zal worden ingeroepen door de derde. Op dat moment dient ook de regresvordering van de vennootschap op de aandeelhouder op de balans geactiveerd te worden. Of het verstrekken van een zekerheidsrecht aan een derde ten behoeve van een aandeelhouder kwalificeert als een uitkering in de zin van § 30 GmbHG, is sinds 2008 afhankelijk van de volwaardigheid van de regresvordering van de vennootschap op de aandeelhouder.3

In de regel zal de regresvordering niet volwaardig zijn; zou de aandeelhouder immers verhaal bieden, dan zou de derde niet genoodzaakt zijn de door de vennootschap verstrekte zekerheden uit te winnen. Met andere woorden: de latente regresvordering die de vennootschap vanwege de zekerheidsverstrekking krijgt, is doorgaans naar haar aard niet volwaardig. Dit heeft tot gevolg dat op het moment dat de zekerheden worden uitgewonnen het eigen vermogen van de vennootschap afneemt. § 30 GmbHG kan op dat moment niet meer voorkomen dat de uitbetaling leidt tot een ongeoorloofde aantasting van het kapitaal, nu deze bepaling niet van toepassing is op betalingen aan derden. Daarom dient reeds op het moment van het verstrekken van de zekerheden getoetst te worden of daarvoor voldoende ruimte is in het licht van § 30 GmbHG.4 Dit leidt ertoe dat de vennootschap slechts zekerheden mag verstrekken ten behoeve van schulden van aandeelhouders, voor zover haar vrije reserves de uit de zekerheidstelling voortvloeiende (latente) verplichtingen dekken.5