55.3 Zonder Awb en dan wat anders doen

Welke dingen zou ik overmorgen anders doen als morgen de Awb wordt afgeschaft?

Dan denk ik allereerst aan artikel 1:3 en 8:1 van de Awb (het besluitbegrip en het besluit als toegangskaartje voor de bestuursrechter). Ik zou - bien étonné - wat meer verfransen: als iets op het briefpapier van een bestuursorgaan staat en ook door dat bestuursorgaan is ondertekend of door een andere instantie is gedaan in naam of opdracht van het bestuursorgaan, zou ik als bestuursrechter geneigd zijn de poort open te zetten, welkom bij de rechtsbescherming van de bestuursrechter. Natuurlijk komen er dan andere begrenzingen naar voren. Informerende brieven over mogelijke toekomstige besluiten (‘wij zijn van plan in uw straat betaald parkeren in te voeren’) zijn wellicht geen inperking van enig recht van degene die daartegen opkomt. De koop of verkoop van een stuk grond of een gebouw door een overheidsorgaan is zo weinig onderscheidend ten opzichte van een gelijke handeling door een andere (machtige) partij dat er maar weinig specifiek bestuursrechtelijks aan te vinden is. Maar toch zijn er vele handelingen van bestuursorganen en aanverwante organisaties die geen ‘besluiten’ in de zin van artikel 1:3 van de Awb zijn, maar wel om het essentiële presteren of optreden van de overheid gaan. De laatste jaren is op dit vlak vooral de Wmo in beeld en al daarvoor kwam de discussie over de verklaring van recht door de bestuursrechter op (is een milieueffectrapport vereist, is een bouwwerk in overeenstemming met het bestemmingsplan?).1

Vervolgens denk ik aan artikel 8:69a van de Awb (het relativiteitsvereiste). Toenmalig minister Opstelten verhaspelde dit vereiste in de Eerste Kamer tot ‘de relativiteitstheorie’2 en achteraf bezien was dat visionair: de toepassing van het relativiteitsvereiste blijkt inmiddels zo moeilijk dat bijna niemand het begrijpt. Bij toegepaste rechtsregels die een redelijk helder beschermingsdomein van personen hebben, is het nog goed te overzien wie zich op die rechtsregels mag beroepen, maar bij veel rechtsregels is dat helemaal niet duidelijk. Bovendien hebben sommige rechtsregels helemaal geen beschermingsdomein van personen, maar van dieren, ecologische waarden, monumenten en zo nog wat meer. Daar zijn we gaan werken met parallelle belangen: weliswaar hebben deze mensen geen belang dat wordt beschermd door dit domein, maar hun belangen lopen daar wel parallel mee. Duizenden woorden in uitspraken van bestuursrechters om uit te leggen dat iemands beroepsgrond afketst op het relativiteitsvereiste en duizenden woorden om uit te leggen dat iemands beroepsgrond daar niet op afketst als het bestuursorgaan of de derde-partij heeft ingeroepen dat het daar wel op af zou ketsen. Kunnen we stoppen met deze geschillen over geschillen? Zullen we even een inschatting maken wat beter werkt voor het vertrouwen in de rechtspraak en in het openbaar bestuur: het rechterlijke oordeel dat iemand ongelijk heeft of het rechterlijke oordeel dat op een onderwerp niet wordt ingegaan vanwege het relativiteitsvereiste? Veel te veel tijd, energie en hersengekraak wordt gestoken in voorvragen (leidt iemands beroepsgrond tot het oordeel dat er wel of niet strijd is met een rechtsregel die strekt tot bescherming van diens belang?) in plaats van reële vragen (zit het bestuursorgaan fout met zijn besluit?). Bovendien valt het relativiteitsvereiste altijd te omzeilen (stichtinkje oprichten, doel goed formuleren en prego), dus het relativiteitsvereiste doet niet eens wat het zou moeten doen (irreële claims buiten de deur houden). Natuurlijk heeft het relativiteitsvereiste ook echt voordelen. In de eerste plaats, als een beroepsgrond geen reële claim is vanwege het ontbreken van relativiteit en die beroepsgrond zou slagen als hij inhoudelijk wordt beoordeeld, is het winst zo’n irreële claim buiten de deur te houden. In de tweede plaats zien we dat de professionele spelers inspelen op het relativiteitsvereiste en in hun beroepsgronden geen claims meer leggen waarvan ze weten dat ze irreëel zijn vanwege het relativiteitsvereiste. Verzuchting van een ervaren advocaat: ‘Er is geen lol meer aan [om met gronden te komen die toch afketsen op het relativiteitsvereiste].’

Daarnaast is er nog het probleem dat het relativiteitsvereiste wel geldt in beroep, maar niet in de voorfase, zodat we daar mogelijkerwijs de perverse werking zien dat het bestuursorgaan in de voorfase weet dat het in de rechterlijke fase toch succesvol een beroep kan doen op het relativiteitsvereiste en in die voorfase zich er dus met een Jantje van Leiden afmaakt.3 Ik moet erkennen dat ik daar, anders dan ik vreesde, de afgelopen jaren geen schrikwekkende voorbeelden van heb gezien. Maar dat kan ook komen omdat ik in de beroepsfase gebonden ben aan dat relativiteitsvereiste en ik dan niet meer zo precies zie wat er in de voorfase is gebeurd, omdat ik er toch weinig mee kan.

Al bij al zou ik als bestuursrechter na afschaffing van de Awb aan de nadelen van het relativiteitsvereiste (veel woorden voor geschillen over geschillen) een groter gewicht toekennen dan aan de voordelen ervan (buiten de deur houden van irreële geschillen).

Het volgende artikel dat zou sneuvelen als de Awb niet meer geldt, is artikel 8:3, eerste lid, van de Awb (de uitzondering van beroepsgerechtigheid van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels). In lijn met wat ik hierboven in deze paragraaf zei over de artikelen 1:3 en 8:1 van de Awb: typisch bestuursrecht, dus natuurlijk onderworpen aan de rechtsbescherming van de bestuursrechter. Zeker moeten we dan allerlei andere problemen oplossen, met name over de formele rechtskracht van dergelijke besluiten van algemene strekking in latere gedingen over de concrete toepassing ervan (valt het iemand of een organisatie te verwijten als zij pas bij de concrete toepassing bij de bestuursrechter in het geweer komt en bij de eerdere mogelijkheid om tegen het besluit van algemene strekking heeft afgezien van de rechtsgang?), maar daar komen we wel uit (denk hier weer aan de uitspraak die ik in de inleiding noemde over bijzondere gevallen om af te wijken van beleid: in de concrete casus kan je alsnog de oplossing zoeken die in de abstracte casus is blijven liggen of nooit een zaak is geworden).4

Zonder verdere toelichting en nuance hier nog een buitencategorie: de goede procesorde. Tja, die staat al niet in de Awb; de tiendagentermijn van artikel 8:58 is maar een flauw aftreksel van die goede procesorde.5 Toch hier de opmerking: als de Awb morgen wordt afgeschaft, zou ik overmorgen helemaal nooit meer late stukken weigeren. Laat het geschil maar het geschil zijn en als dat nodig is mag de wederpartij nog binnen een week na de zitting reageren (maar omdat in dit scenario de Awb is afgeschaft, houd ik dan geen tweede zitting).