2.2.1 De diligentieovereenkomst

De rompovereenkomst moet worden onderscheiden van de voorovereenkomst en de door Von Jhering1 geïntroduceerde zogenaamde diligentieovereenkomst. Bij een diligentieovereenkomst is de gedachte dat partijen, door met elkaar in onderhandeling te treden, stilzwijgend een overeenkomst sluiten (diligentieovereenkomst), die voor beide onderhandelingspartners de verplichting tot onderwerp heeft om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met elkaar (verder) te onderhandelen over de totstandkoming van de overeenkomst die zij beogen te sluiten. Volgt men deze theorie, dan levert het afbreken van onderhandelingen of het aannemen van een contraproductieve houding daarin (voor zover deze al niet feitelijk resulteert in het eenzijdig afbreken van onderhandelingen) een tekortkoming op in de nakoming van de diligentieovereenkomst (culpa in contrahendo).

Tegen de theorie van de diligentieovereenkomst zijn tal van bezwaren in te brengen. Allereerst doet de theorie gekunsteld aan. Kennelijk veronderstelt zij immers telkenmale bij het aangaan van onderhandelingen wilsovereenstemming tussen de (aanstaande) onderhandelingspartners over het aangaan van verplichtingen voorafgaand aan de overeenkomst over het sluiten waarvan zij willen gaan onderhandelen, hetgeen m.i. berust op een fictie en in elk geval niet aansluit bij de handelspraktijk, maar bovendien geen recht doet aan het beginsel van de contractsvrijheid. Voorts is de theorie van de diligentieovereenkomst overbodig bij een ruim onrechtmatigedaadsbegrip. In het algemeen wordt de theorie van de diligentieovereenkomst dan ook verworpen.

Verhagen wijst in dit verband nog op het door Smits ingenomen standpunt.2 In zijn dissertatie betoogt Smits dat de wil, de verklaring en het vertrouwen niet als deugdelijke grondslagen kunnen dienen voor contractuele gebondenheid. De enig deugdelijke grondslag is volgens Smits de causa van de overeenkomst. Het causavereiste houdt — in Smits visie — in dat daar waar sprake is van een "wederkerige samenhang" van de prestaties, men contractuele gebondenheid dient aan te nemen. De wederkerigheid van de prestaties die verricht zijn tijdens de onderhandelingsfase kan ertoe leiden dat er sprake is van contractuele gebondenheid, nog voor er sprake is van formele wilsovereenstemming.3 Ik kan mij daarin niet vinden; begrijp ik Smits visie goed, dan kan (contractuele) gebondenheid al bestaan door het uiten van het voornemen om in onderhandeling te treden en daaraan uitvoering te geven, maar zonder dat de wil aanwezig is (of op grond van art. 3:35 BW zou kunnen worden gefingeerd) om op enigerlei wijze in enig opzicht jegens de onderhandelingspartner gebonden te zijn. Dat uitgangspunt is m.i. niet alleen dogmatisch buitengewoon lastig in te passen in het wettelijk systeem dat er op is gebaseerd dat contractuele gebondenheid het gevolg is van één of meer rechtshandelingen en rechtshandelingen nu eenmaal een op rechtsgevolg gerichte wil vereisen (naast de verklaring waardoor deze wil tot uiting komt), maar leidt m.i. bovendien in de praktijk tot grote (en — zeker wanneer het aankomt op het totstandkomingsmoment van overeenkomsten — hoogst onwenselijke) rechtsonzekerheid; wanneer leidt "wederkerige samenhang" van gedragingen tijdens de onderhandelingsfase wel of niet tot contractuele gebondenheid en welke door Smits aangeduide prestaties zijn in dat kader van belang?