6.4 Conclusie

Art. 16 Tiende Richtlijn moet voorkomen dat nationale medezeggenschapsrechten wegvloeien als een gevolg van grensoverschrijdend fuseren. In dit hoofdstuk stond centraal of art. 16 Tiende Richtlijn beschermt wat vanuit Nederlands perspectief bescherming verdient. De vraag werd beantwoord vanuit twee invalshoeken: de situatie voorafgaand aan de fusie en de situatie na voltooiing van de fusie.

Bij de toepassing van de criteria van art. 16 Tiende Richtlijn voorafgaand aan de fusie is de positie van de Nederlanse medezeggenschapsrechten niet steeds eenvoudig vast te stellen. Dit heeft als reden dat art. 16 Tiende Richtlijn – alsmede het implementatierecht van Nederland, Duitsland en België – op verschillende punten niet eenduidig en precies is geformuleerd. Een andere reden is gelegen in de systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn. De systematiek gaat uit van een proportioneel aantal medezeggenschapsrechten en de vorm daarvan. Het is gebleken dat de Nederlandse medezeggenschapsrechten niet altijd tot een proportioneel aantal en/of één bepaalde vorm zijn te herleiden. Problemen doen zich voor indien de ondernemingsraad bij de benoeming van een toezichthouder zowel een spreekrecht als een (versterkt) aanbevelingsrecht heeft of indien de medezeggenschap zich op de samenstelling van meer organen van de vennootschap richt. Ook met concernmedezeggenschap houdt de Tiende Richtlijn geen rekening.

Met een beroep op het ‘voor en na-beginsel’ heb ik voor de knelpunten getracht oplossingen te bieden. Via deze weg krijgen de meeste aspecten van het Nederlandse medezeggenschapsrecht alsnog een plek binnen de systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn. De bescherming van de voorafgaand aan de fusie bestaande medezeggenschap ‘wint’ het hier van een srtikt tekstuele uitleg van art. 16 Tiende Richtlijn. Dat is geoorloofd. De eendimensionale benadering die art. 16 Tiende Richtlijn voorstaat aantal en vorm), heeft weinig van doen met de vrijheid van vestiging, maar des te meer met het willen vinden van een compromis. Het feit dat het materiële medezeggenschapsrecht tot op heden nationaal wordt geregeld en art. 16 Tiende Richtlijn slechts een coördinerende functie vervult, maakt dat de regeling van art. 16 Tiende Richtlijn niet te strikt moet worden uitgelegd. De oplossingen komen bovendien tegemoet aan de overkoepelende doelstelling van de Tiende Richtlijn. De bereidwilligheid grensoverschrijdende fusies aan te gaan, neemt toe naarmate de bekendheid met het recht dat op de transactie van toepassing is bij de verscheidende partijen kenbaar is.

Knelpunten doen zich ook voor na voltooiing van de fusie. Paragraaf 6.3 maakt duidelijk dat het onder omstandigheden lastig is aan het resultaat van art. 16 Tiende Richtlijn uitwerking te geven binnen de kaders van het op de uit de fusie onstane vennootschap toepasselijke vennootschapsrecht. Aan deze knelpunten ligt ten grondslag dat art. 16 Tiende Richtlijn geen acht slaat op de vennootschappelijke omgeving waarbinnen de medezeggenschap zich in nationaal verband manifesteert. Dit is met name problematisch indien de wettelijke referentievoorschriften de uitkomst bepalen. Deze uitkomst houdt op generlei wijze rekening met het vennootschapsrecht waarin het na de fusie toepassing krijgt. Dit maakt het lastig – en onder omstandigheden zelfs onmogelijk – dat een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem na de fusie een positie krijgt die recht doet aan de beschermingsgedachte van art. 16 Tiende Richtlijn. De beschermingsgedachte strekt niet zo ver dat het vennootschapsrecht waarin de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie toepassing had onderdeel wordt van de systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn.