RvS, 30-03-2016, nr. 201409352/1/A3

201409352/1/A3.

Datum uitspraak: 30 maart 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het geding tussen:

[appellant], wonend te [woonplaats],

en

de minister van Defensie,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 29 juni 2012 heeft de minister de ten behoeve van [appellant] afgegeven verklaring van geen bezwaar ingetrokken.

Bij besluit van 9 oktober 2014 heeft de minister opnieuw beslist op het door [appellant] gemaakte bezwaar en dit, onder verbetering van de motivering, ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 september 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.I. Bieri, werkzaam bij het ministerie, is verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend.

[appellant] en de minister hebben een nader stuk ingediend.

Met toestemming van partijen is een nadere behandeling van de zaak ter zitting achterwege gelaten.

Overwegingen

Tussenuitspraak

1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Aanleiding

2. [appellant] is sergeant der eerste klasse bij de Luchtmacht en vervult als zodanig een vertrouwensfunctie. Op 19 juli 2009 is hij in privétijd betrokken geraakt bij een vechtpartij. Op 1 december 2010 is hij hiervoor veroordeeld door de militaire politierechter. Deze veroordeling is de reden geweest voor de intrekking van de verklaring. De minister heeft bij besluit van 20 maart 2013 het door [appellant] tegen de intrekking gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit heeft de Afdeling bij uitspraak van 30 juli 2014 (in zaak nr. 201307763/1/A3) vernietigd. De minister heeft vervolgens bij besluit van 9 oktober 2014 het bezwaar van [appellant] opnieuw ongegrond verklaard.

Standpunt [appellant]

3. [appellant] voert aan dat de terugkijktermijn van acht jaar op grond van vaste jurisprudentie weliswaar niet onredelijk is, maar dat de minister wel dient te motiveren waarom die termijn in dit geval redelijk is. Voorts had de MIVD militaire meerderen van [appellant] naar hun mening over de in artikel 10, eerste lid, van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvoz) bedoelde waarborgen moeten vragen. Verder voert [appellant] verscheidene omstandigheden aan waarin de minister aanleiding had moeten zien de intrekking van de verklaring van geen bezwaar te herroepen.

Het bestreden besluit

4. De minister heeft, zoals volgt uit het besluit van 9 oktober 2014, het verweerschrift en zijn nadere toelichting ter zitting, in dit geval de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: Beleidsregel) toegepast omdat [appellant] bij toepassing van de Beleidsregel in een gunstigere positie komt dan bij toepassing van de Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie. De minister heeft bij het bestreden besluit de intrekking van de verklaring van geen bezwaar gehandhaafd en daaraan ten grondslag gelegd dat [appellant] is veroordeeld tot een werkstraf van 150 uren, waarvan 60 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Dit aantal uren ligt ruim boven de in de toelichting op de Beleidsregel opgenomen ondergrens van 40 uren. In de toelichting staat dat een taakstraf van meer dan 40 uren als voldoende zwaar wordt aangemerkt om een intrekking van de verklaring te rechtvaardigen en dat in een dergelijk geval slechts zelden doorslaggevend gewicht kan worden toegekend aan de in geding zijnde specifieke vertrouwensfunctie dan wel de specifieke bijzonderheden van de persoon of het doorgaande gedrag van de militair in kwestie, aldus de minister.

Relevante wet- en regelgeving

5. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvoz wordt in deze wet verstaan onder verklaring: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.

5.1. Volgens artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: de Beleidsregel) vindt het intrekken van een verklaring als bedoeld in artikel 10 van de wet in de regel plaats indien het naar betrokkene ingestelde veiligheidsonderzoek gegevens heeft opgeleverd betreffende het feit dat betrokkene is veroordeeld voor het plegen van, dan wel deelnemen aan, dan wel een transactie heeft aanvaard dan wel jegens hem/haar een strafbeschikking is opgelegd voor een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld, met uitzondering van het misdrijf als bedoeld in artikel 300, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Volgens artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel, wordt bij de beoordeling van de in het eerste lid genoemde strafbare feiten - waaronder het onderhavige strafbare feit valt - rekening gehouden met:

a. de aard van het gegeven;

b. de pleegdatum van het strafbare feit;

c. de zwaarte van de opgelegde straf of maatregel;

d. de leeftijd van betrokkene ten tijde van de pleegdatum van het strafbare feit.

Volgens artikel 3 wordt de commandant van betrokkene geïnformeerd over een voornemen tot intrekking van een verklaring als bedoeld in artikel 10 van de wet. In de gevallen, bedoeld in artikel 2, vierde lid, raadpleegt de MIVD schriftelijk de commandant omtrent de persoon van betrokkene. In de overige gevallen waarin sprake is van een voornemen tot intrekking van een verklaring staat het de commandant vrij op eigen initiatief een zienswijze aan de MIVD te verstrekken.

Beoordeling van het bestreden besluit

6. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200900091/1/H3), is het niet onredelijk dat in het kader van het te houden veiligheidsonderzoek wordt gekeken naar gegevens die niet ouder zijn dan acht jaar. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister per geval, en dus ook in dit geval, dient te motiveren waarom die termijn redelijk is. Bovendien is niet gebleken van dermate bijzondere omstandigheden dat de minister aanleiding had moeten zien in dit geval een kortere terugkijktermijn toe te passen.

7. Voorts bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de minister op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel was gehouden in dit geval de commandant dan wel andere militaire meerderen van [appellant] te raadplegen. Hierbij wordt ten eerste betrokken dat uit artikel 3 van de Beleidsregel reeds volgt dat de commandant van betrokkene wordt geïnformeerd over een voornemen tot intrekking van een verklaring als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wvoz. En verder is van belang dat het de commandant in dit geval vrij staat op eigen initiatief een zienswijze te verstrekken. Uiteraard is de minister op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel wel gehouden een door de commandant verstrekte zienswijze bij zijn besluit te betrekken.

8. Wat betreft de door [appellant] genoemde omstandigheden dat hij naar verwachting zal worden ontslagen als het bestreden besluit in stand blijft, terwijl hij moeilijk op een andere manier in zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin kan voorzien en dat hij, naar hij stelt, in zijn eenheid een sleutelfunctie vervult, overweegt de Afdeling als volgt. In de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2009 (in zaak nr. 200807284/1/H3) is in dit verband overwogen dat het niet kunnen vervullen van de vertrouwensfunctie door een betrokkene die niet beschikt over een verklaring van geen bezwaar inherent is aan het systeem van de Wvoz. De daarmee samenhangende belangen van de betrokkene en zijn werkgever moeten worden geacht te zijn verdisconteerd in de Wvoz. Dit neemt echter niet weg dat gelet op de grote gevolgen van de intrekking van de verklaring van geen bezwaar, hoge eisen worden gesteld aan de zorgvuldigheid waarmee een dergelijk besluit wordt voorbereid en genomen, de inzichtelijkheid en draagkrachtigheid van de motivering van dat besluit, alsmede de deugdelijkheid van de belangenafweging, dit alles in het licht van de door de minister op grond van artikel 10 van de Wvoz te verrichten beoordeling.

9. De Afdeling overweegt verder dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 22 juni 2011 in zaak nr. 201010975/1/H1; www.raadvanstate.nl), volgt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Door of namens de minister zijn geen toezeggingen gedaan dat de veroordeling van [appellant] niet zou leiden tot intrekking van de ten behoeve van hem afgegeven verklaring. Ook de door [appellant] aangevoerde omstandigheden dat hij gedurende de gehele procedure zijn leidinggevenden op de hoogte heeft gehouden, hij in die periode in het buitenland te werk is gesteld - zelfs na het voornemen tot intrekking van de verklaring - en zijn commandant de veroordeling heeft afgedaan met een ambtsbericht, leiden niet tot een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Hiertoe is van belang dat, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2008 (in zaak nr. 200707469/1), de beoordeling van het functioneren een rechtspositionele aangelegenheid is. Een dergelijke beoordeling of het achterwege laten daarvan staat niet in de weg aan de aan de minister in het kader van het veiligheidsonderzoek toekomende bevoegdheid om te beoordelen of voldoende waarborgen aanwezig zijn dat een betrokkene de uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen getrouwelijk zal volbrengen. Daarnaast volgt uit artikel 2 van de Beleidsregel dat de minister de veroordeling voor een strafbaar feit relevant acht en niet de vervolging ervan. Uit de omstandigheden dat de verklaring een half jaar na het voornemen daartoe en anderhalf jaar na de veroordeling nog niet was ingetrokken, kan [appellant] voorts niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de verklaring niet meer zou worden ingetrokken.

9.1. In het bestreden besluit staat dat reeds wegens de omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel de verklaring terecht en op juiste gronden is ingetrokken. Voorts staat in het bestreden besluit dat de omstandigheden dat [appellant] nadien niet meer met justitie en politie in aanraking is gekomen en dat zijn commandant heeft gemeld dat hij uitstekend functioneert en zijn vertrouwen in [appellant] heeft uitgesproken gelet daarop niet tot een ander oordeel leiden. Dit impliceert dat deze laatstgenoemde omstandigheden niet in de belangenafweging zijn betrokken.

9.2. [appellant] is veroordeeld tot een werkstraf van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis, waarvan 60 uren voorwaardelijk subsidiair 30 dagen hechtenis voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, wegens een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Uit artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel volgt dat de verklaring van geen bezwaar in een dergelijk geval in de regel wordt ingetrokken. In het derde lid staan de omstandigheden waarmee rekening wordt gehouden bij deze beoordeling. Naar het oordeel van de Afdeling kunnen voor de vraag of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen - welke vraag de minister op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wvoz dient te beantwoorden - echter tevens de volgende aspecten relevant zijn. De in geding zijnde specifieke vertrouwensfunctie, de omstandigheden waaronder het strafbare feit is gepleegd, de vraag of betrokkene nadien met justitie en politie in aanraking is gekomen, de tijd die is verstreken sinds de onherroepelijke veroordeling en het functioneren van betrokkene. Nu deze aspecten op grond van artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel niet in de beoordeling worden betrokken, gaat de in dit artikellid gegeven invulling van het criterium van "onvoldoende waarborgen" uit artikel 10, eerste lid, van de Wvoz, de grenzen van een redelijke wetsuitleg te buiten. Indien de zienswijze en/of het bezwaarschrift van betrokkene daartoe aanleiding geven, kunnen de door de minister bij zijn beoordeling te betrekken omstandigheden niet worden beperkt tot de in artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel genoemde omstandigheden. Een dergelijke situatie doet zich thans voor. In dit verband wijst de Afdeling er op dat in voornoemde uitspraak van 30 juli 2014 reeds is geoordeeld dat de Afdeling het aangewezen acht dat in een geval als thans aan de orde onderzoek wordt gedaan naar de specifieke omstandigheden van het geval. In dat kader heeft de Afdeling in de onderhavige procedure aanleiding gezien het strafdossier bij [appellant] op te vragen.

9.3. De minister heeft, zoals uit het vorenstaande volgt, niet alle specifieke omstandigheden van het geval in het bestreden besluit betrokken. Zijn standpunt dat hij een aantal omstandigheden wel zou hebben meegewogen in het kader van de beoordeling als bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), maakt het onder 9.2 opgenomen oordeel niet anders. Hiertoe wordt overwogen dat ingevolge artikel 4:84 van de Awb wordt beoordeeld of handelen overeenkomstig de Beleidsregel voor [appellant] gevolgen zou hebben die wegens de door hem genoemde specifieke omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de Beleidsregel te dienen doelen. Deze beoordeling verschilt wezenlijk van de beoordeling waarbij de door [appellant] genoemde specifieke omstandigheden worden betrokken bij de vraag of onvoldoende waarborgen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wvoz aanwezig zijn.

Conclusie

10. De conclusie is dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het in artikel 3:2 van de Awb opgenomen zorgvuldigheidsbeginsel.

11. De Afdeling ziet in het belang van definitieve geschilbeslechting aanleiding de minister met toepassing van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen door een nieuw besluit te nemen. De minister dient dit besluit te nemen met inachtneming van alle relevante aspecten zoals opgesomd onder 9.2. Hiervoor is onder meer het strafdossier dat [appellant] desgevraagd in het geding heeft gebracht van belang. De Afdeling zal een termijn stellen waarbinnen de minister het nieuwe besluit dient te nemen.

12. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt de minister van Defensie op om binnen tien weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het gebrek in het besluit op bezwaar van 9 oktober 2014 te herstellen door een nieuw besluit te nemen en dit tevens aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.P. van Kooten-Vroegindeweij, griffier.

w.g. Van Ettekoven w.g. Van Kooten-Vroegindeweij

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2016

559.