Hof Amsterdam, 06-12-2011, nr. 106.007.352-01

Voor het verloop van het geding tot 13 oktober 2009 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.

Op 9 maart 2010, 25 mei 2010, 17 augustus 2010 heeft de bij het tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris door [ Appellanten ] voorgedragen getuigen gehoord. Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris op 1 november 2010 en 17 november 2010 door ING voorgedragen getuigen gehoord. De van deze verhoren opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de gedingstukken.

[ Appellanten ] hebben een memorie na enquete genomen, waarna ING een antwoordmemorie na enquete heeft genomen. Bij die gelegenheid heeft ING nog een productie in het geding gebracht, waarover [ Appellanten ] zich bij akte hebben uitgelaten.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd. Mr Römer, die in deze zaak als raadsheer-commissaris is opgetreden, is wegens het opnemen van werkzaamheden in een andere sector van dit hof niet in staat aan de verdere beoordeling deel te nemen.

Thans staat ter beoordeling of [ Appellanten ] het bewijs hebben geleverd van hun (door ING betwiste) feitelijke stellingen die in het tussenarrest onder 4.6 aldus zijn weergegeven:

Het hof stelt voorop dat de inmiddels afgelegde verklaringen een misslag in de hierboven weergegeven samenvatting van de te bewijzen stellingen hebben blootgelegd: onder a. moet voor “kniegewricht” worden gelezen “kogelgewricht”.

Voorts heeft het hof in zijn tussenarrest (overweging 4.7) tot uitgangspunt genomen dat de wetenschap van de dierenarts [ dierenarts ] (hierna: [ dierenarts ]) en de makelaar in / taxateur van paarden [ makelaar ] (hierna: [ makelaars ]), die Poëtin in opdracht van ING op 25 augustus 2005 bij Pferdeklinik Kerken hebben opgehaald, aan ING moet worden toegerekend. In verband met de hierboven onder c. en f. weergegeven stellingen komt derhalve groot belang toe aan de vraag wat Jonker en [ dierenarts ] omtrent de conditie van Poëtin hebben kunnen waarnemen, en wat met name [ dierenarts ], als dierenarts, moet hebben begrepen omtrent de ernst en consequenties van de bij Pferdeklinik Kerken geconstateerde aandoeningen en toegepaste behandelingen.

In de afgelegde verklaringen en de (in verband met die verklaringen) in het geding gebrachte stukken vindt het hof geen enkele aanwijzing dat Poëtin lijdende was aan, of bij Pferdeklinik Kerken is behandeld voor, artrose.

Toereikende aanwijzingen dat die behandeling betrekking had op (vermoedens van) een peesontsteking bevatten die verklaringen en gedingstukken evenmin. De aan Pferdeklinik Kerken verbonden dierenarts A.K. Frohnes (hierna: Frohnes) heeft verklaard dat Poëtin aldaar is behandeld voor – onder meer – een ontsteking van de peesschede. Uit de verklaringen van Frohnes, van de dierenarts L.J. Hofland (hierna: Hofland) en van diens – in contra-enquete gehoorde – collega [ dierenarts ], in onderling verband beschouwd, leidt het hof af dat er een duidelijk onderscheid is tussen een peesschedeontsteking en een peesontsteking, waarbij een peesschedeontsteking in veterinaire kring wordt beschouwd als een over het algemeen goed behandelbare aandoening. Aan de verklaring van [ S ], voor zover inhoudend dat Poëtin aan een “afschuwelijke aandoening” leed en in deze conditie nimmer onder het zadel bereden en voorgesteld had mogen worden, kent het hof in dit verband geen betekenis toe, aangezien deze getuige (zelf geen dierenarts) er blijkens zijn verklaring vanuit gaat dat “tendovaginitis” hetzelfde is als een peesontsteking, terwijl met de term in werkelijkheid wordt gedoeld (blijkens de verklaringen van de hiervoor genoemde dierenartsen) op een peesschedeontsteking.

Blijkens de verklaring van Frohnes is in de loop van de behandeling bij Pferdeklinik Kerken ook waargenomen “een verdikking van het kogelringbandje (…) in de kogel rechtsvoor)”, alsmede een zwelling / te veel vocht in dat kogelgewricht. De dierenarts Hofland, opsteller van een door [ Appellanten ] bij de gedingstukken gevoegd rapport, verklaarde als getuige dat hij op grond van de hem ter beschikking gestelde bescheiden, waaronder de rekeningen van Pferdeklinik Kerken, röntgenfoto’s en het hierna nog te noemen innamerapport van [ dierenarts ], kan vaststellen dat Poëtin lijdende was aan “een ontstoken peesschede, waardoor een strictuur van het ligamentum annulare, ook wel genaamd kogeltunnelsyndroom of kootringbandsyndroom is ontstaan” en dat er “(b)ovendien […] sprake [was] van een ontsteking van het kogelgewricht”. Het in het tussenarrest onder 2, m. aangehaalde geschrift van dr. Becker, dierenarts verbonden aan Pferdeklinik Kerken (hierna: Becker), houdt in dat Becker bij het ophalen van Poëtin met [ dierenarts ] heeft besproken dat het dier bij Pferdeklinik Kerken werd behandeld voor “Entzündung von Sehnenscheide und Fesselgelenk”.

[ dierenarts ] heeft ter zake van het overbrengen van Poëtin van de Pferdeklinik Kerken naar Nederland een “innamerapport” opgesteld, dat zich bij de gedingstukken bevindt. Daarin heeft [ dierenarts ] de mededelingen die hem ter plaatse door Becker zijn gedaan (mede gelet op de verklaring die [ dierenarts ] als getuige heeft afgelegd) samengevat als:

“(…) tendovaginitis + lig. Annulare strictuur (…), behandeld middellang corticopreparaat + hy-50 / stap + draf regime en koelen”.

Op grond van deze verklaringen en bescheiden moet als vaststaand worden aanvaard dat Poëtin bij Pferdeklinik Kerken werd behandeld voor twee aandoeningen in het rechtervoorbeen die – zo leidt het hof uit die verklaringen af – in hoge mate met elkaar samenhingen, namelijk een peesschedeontsteking en een strictuur van het ligamentum annulare, en dat [ dierenarts ] daarvan op de hoogte was, zodat ING geacht moet worden daarmee bekend te zijn geweest.

Voor zover daarnaast als vaststaand feit zou moeten worden beschouwd (in verband met de onder 2.3.3 bedoelde verklaring van Hofland, die spreekt over een “bovendien” aanwezige ontsteking) dat de strictuur van het ligamentum annulare niet de enige aandoening van/in/ter hoogte van het kogelgewricht vormde, hebben [ Appellanten ] naar ’s hofs oordeel niet het bewijs geleverd dat [ dierenarts ] daar nadrukkelijk op is gewezen, of dat hij dit heeft moeten begrijpen uit de rekeningen die hij bij Pferdeklinik Kerken heeft ingezien.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zoals ING onweersproken heeft gesteld, Becker geen gehoor heeft gegeven aan [ dierenarts ]’s verzoek het medisch dossier betreffende Poëtin en röntgenfoto’s af te geven. Nu als onweersproken vaststaat dat [ dierenarts ] slechts mondeling door Becker werd geïnformeerd, Becker niet als getuige is gehoord, en [ makelaar ], de enige andere getuige die bij dit gesprek aanwezig is geweest, heeft verklaard dat Becker (na aanvankelijke weigering enige informatie te geven) niet méér heeft gezegd dan dat het paard herstellende was van een peesschedeontsteking, kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het door [ dierenarts ] opgestelde “innamerapport”. Het hof acht daarom niet bewezen dat aan [ dierenarts ] andere aandoeningen zijn gemeld dan de tendovaginitis (peesschedeontsteking) en de zich in/rond het kogelgewricht manifesterende strictuur van het ligamentum annulare. De hiervoor weergegeven passage in het door Becker opgestelde geschrift en de (bij de gedingstukken gevoegde) rekeningen van Pferdeklinik Kerken die [ dierenarts ] ter plekke heeft kunnen inzien kunnen, in het licht van het zojuist overwogene, niet de gevolgtrekking dragen dat [ dierenarts ] had moeten doorzien dat de strictuur van het ligamentum annulare niet de enige aandoening in/rond het kogelgewricht van het rechter voorbeen was. In dit verband merkt het hof nog op dat gesteld noch gebleken is dat de aard van diens door ING verlangde verrichtingen meebracht dat [ dierenarts ] geen genoegen had mogen nemen met de weigering hem het medisch rapport en röntgenfoto’s ter beschikking te stellen, en niet had mogen afgaan op hetgeen Becker hem mondeling meedeelde.

Ook bevat het bijgebrachte bewijs ontoereikend houvast voor het oordeel dat [ dierenarts ] en/of [ makelaar ] op basis van de toegediende medicatie en het bij Poëtin aangebrachte hoefbeslag erop bedacht dienden te zijn dat de symptomen van andere, ernstiger, aandoeningen werden onderdrukt en/of gemaskeerd.

Het was [ dierenarts ], blijkens diens “innamerapport” en zijn als getuige afgelegde verklaring, bekend dat bij Poëtin het corticopreparaat Celestovet was toegediend. In de verklaringen van Frohnes en Hofland is dit omschreven als een preparaat met zowel pijnstillende als ontstekingsremmende werking, waarvan het effect na twee of drie weken een hoogtepunt bereikt. Daar de injectie met (onder meer) Celestovet bij Poëtin was toegediend op 18 augustus 2005 (aldus de behandelend dierenarts Frohnes), moet worden aangenomen dat de werking ervan op 25 augustus 2005, toen [ dierenarts ] en [ makelaar ] Poëtin bij Pferdeklinik Kerken ophaalden, en a fortiori op 1 september 2005, toen Poëtin tijdens de veiling aan het publiek werd gepresenteerd, aanzienlijk was, in die zin dat het middel zijn pijnstillend effect op Poëtin had maar ook een zwelling ter hoogte van peesschede en kogelgewricht minder zichtbaar deed zijn. Voorts moet worden aangenomen dat [ dierenarts ] zich daarvan uit hoofde van zijn professie goed bewust was. Daarmee is evenwel niet bewezen dat hij ook bedacht diende te zijn op (de onderdrukte effecten van) ernstiger aandoeningen dan een (herstellende) peesschedeontsteking met daarbij verband houdend ‘kogeltunnelsyndroom’. [ dierenarts ]’s verklaring houdt in dat de toediening van Celestovet een normale behandeling is bij een peesschedeontsteking zoals die hem door Becker was gemeld. Noch uit de verklaringen van de dierenartsen Frohnes en Hofland, nog uit enig ander gedingstuk volgt dat deze stelling onjuist is. Overigens valt ook nergens uit af te leiden dat [ dierenarts ] in de gelijktijdige toediening van een hyaluronzuur-preparaat een indicatie voor ernstiger aandoeningen, of in elk geval ernstiger effecten van aandoeningen (zoals ernstige kreupelheid), had moeten zien. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom [ dierenarts ] uit de toegepaste medicatie had moeten afleiden dat zijn eigen waarnemingen, in het meergenoemde “innamerapport” omschreven als “overvulde sesamschede, niet warm/pijnlijk”, mogelijk niet betrouwbaar zouden zijn. Bij dit oordeel heeft het hof tot slot betrokken dat in het bijgebrachte bewijsmateriaal geen aanknopingspunt valt te vinden dat [ dierenarts ] en/of [ makelaar ] op de hoogte zijn gesteld van de mate waarin Poëtin kreupel liep, dan wel van andere gedragingen van Poëtin waaraan de ernst van de aandoeningen hadden kunnen worden ontleend.

De door Hofland afgelegde verklaring houdt in dat hij aanneemt dat Poëtin medio juni 2005 ‘op therapeutisch beslag was gezet’ omdat in de rekeningen is vermeld dat het beslag onder toezicht van een dierenarts is aangebracht. [ dierenarts ] heeft in zijn “innamerapport” genoteerd dat Poëtin rondom op ‘2-lip ijzer’ stond. Als getuige heeft [ dierenarts ] daaromtrent verklaard dat zulk beslag in Duitsland veel voorkomt, en niet als therapeutisch beslag is te beschouwen. De verklaring van Hofland houdt weliswaar in dat 2-lipijzers voor voorbenen geen standaardbeslag zijn, maar ook hij merkte op dat men dit in Duitsland vaker ziet. Ook [ makelaar ] verklaarde dat in Duitsland andere gebruiken heersen, en men daar bij sportpaarden vaker bijzonder beslag ziet, en verklaarde voorts dat hij Poëtin op 25 augustus 2005 op ‘rond beslag’ zag staan (hoefijzers die aan de achterzijde geen opening vertonen en dikker zijn uitgevoerd).

Over het beslag waarop Poëtin ten tijde van de veiling stond zijn uiteenlopende verklaringen afgelegd. Daarbij valt op dat [ Z ] en [ N ] hebben verklaard dat zij zelf hebben waargenomen dat Poëtin tijdens ([ N ]), respectievelijk vlak na ([ Z ]) de veiling op gewoon beslag stond, en dat het hun zou zijn opgevallen als dat anders was. Dat strookt in zoverre met de verklaring van Hofland dat deze op hem getoonde foto’s (kennelijk genomen op de dag van de veiling) aan de voorbenen van Poëtin geen ijzers met 2 lippen zag, maar anderzijds houden de verklaringen van [ dierenarts ] en [ makelaar ] in dat het beslag van Poëtin tussen 25 augustus 2005 en 1 september 2005 niet is vervangen, althans dat daartoe geen opdracht is gegeven (getuige [ G ], hoofd van de bij de inbeslagneming en veiling betrokken afdeling van ING).

In verklaringen die zo veel onduidelijk laten over de vraag met wat voor soort hoefijzers Poëtin in deze periode was beslagen, en die – vooral – zo weinig zekerheid geven over de vraag wat precies onder “therapeutisch beslag” kan worden verstaan, kan niet het bewijs worden gevonden dat het bij Poëtin gebruikte hoefbeslag geëigend was de symptomen van min of meer ernstige aandoeningen te maskeren of te verminderen, en nog minder dat [ dierenarts ] en [ makelaar ] dat moesten begrijpen.

De uitkomst van het tot dusverre overwogene is dat [ Appellanten ] niet het bewijs hebben geleverd dat Poëtin ten tijde van de veiling leed aan een ernstige (of enige) vorm van artrose, evenmin dat het dier leed aan een peesontsteking, en ook niet dat ING bekend was met een ontsteking in (of bij) het kogelgewricht waardoor ernstige, maar door medicatie of therapeutisch beslag gemaskeerde kreupelheid was ontstaan.

Nu deze feitelijke stellingen onbewezen zijn gebleven kunnen de door [ Appellanten ] ingestelde vorderingen geen doel treffen voor zover zij zijn gebaseerd op het verwijt van opzettelijke misleiding.

Uit het hiervoor overwogene vloeit onvermijdelijk tevens voort dat niet bewezen is dat ING over zodanige wetenschap betreffende de gezondheidstoestand van Poëtin beschikte dat de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat ING, door het dier tijdens de veiling (onder het zadel) voor te stellen zoals dat is geschied, en na de veiling niet te waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van transport van het dier naar Frankrijk, de schade, hierin gelegen dat het dier op 13 december 2005 wegens een zware vorm van hoefbevangenheid moest worden afgemaakt, opzettelijk heeft veroorzaakt.

Daarbij merkt het hof ten slotte op dat in een uitspraak van het Veterinair Tuchtcollege – uitgesproken, naar aanleiding van een tegen [ dierenarts ] gerichte klacht van Marie, op 12 februari 2009 en door ING in het geding gebracht bij haar antwoordmemorie na enquete – is vastgesteld dat (ernstige) hoefbevangenheid een aandoening is die in zeer korte tijd kan ontstaan. Nu [ Appellanten ] zich over deze door ING geproduceerde uitspraak van het Veterinair Tuchtcollege hebben kunnen uitlaten kan het hof de zojuist genoemde omstandigheid in zijn overwegingen betrekken, en die in verband brengen met het tussen partijen vaststaande feit dat Poëtin op 3 september 2005 in Parijs aan een onderzoek is onderworpen waarbij werd vastgesteld dat er op dat moment geen aanwijzing (“no digital pulse”) voor hoefbevangenheid was. Het hof ziet hierin een aanwijzing temeer dat ING zich terecht op het standpunt stelt dat zij ten tijde van de veiling, op 1 september 2005, in redelijkheid niet behoefde te voorzien dat de aandoening waarvoor Poëtin tevoren bij Pferdeklinik Kerken was behandeld, voor zover Pferdeklinik Kerken daarvan aan ING (in de persoon van [ dierenarts ]) mededeling heeft gedaan, van zodanige aard was dat de gekozen wijze van presenteren aan het veilingpubliek en het daaropvolgende transport door de koper een gerede kans op het intreden van hoefbevangenheid meebracht.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 41 tot en met 45 falen, hetgeen meebrengt dat de grieven 10 tot en met 14 voor zover in het tussenarrest nog niet afgedaan evenmin doel kunnen treffen en de grieven 46 tot en met 52 geen bespreking meer behoeven. Gelet op hetgeen in het tussenarrest reeds omtrent de overige grieven is beslist kan het hoger beroep derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis voeren. Dat vonnis zal worden bekrachtigd, met verwijzing van [ Appellanten ] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst [ Appellanten ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ING gevallen, op € 6.666,- voor verschotten en € 19.266,- voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. G.B.C.M. van der Reep,

mr. J.C.W. Rang en mr. J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 december 2011.

De partijen worden hierna [appellant sub 1] , Haras de Hus (samen: [appellanten] ) en ING genoemd.

Bij dagvaarding van 10 oktober 2007 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 8 augustus 2007, onder zaak-/rolnummer 351360/HA ZA 06-3024 gewezen tussen [appellanten] als eisers en ING als gedaagde.

[appellanten] hebben 52 grieven voorgesteld en toegelicht, hun eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.

Daarop heeft ING geantwoord, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.

[appellanten] hebben zich bij akte uitgelaten omtrent de door ING overgelegde productie. In deze akte hebben zij ook verzoeken op de voet van artikel 21 Rv. gedaan.

Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. M.L. Blackstone, advocaat te Leeuwarden, en ING door mr. Harmsen voornoemd en door mr. H.N. Schelhaas, advocaat te Amsterdam, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2., 2.1 tot en met 2.15, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met de grieven 1 tot en met 10 verwijten [appellanten] de rechtbank dat zij niet ook een aantal andere feiten als vaststaand heeft aangemerkt en aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd. De grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat het de rechtbank vrij stond slechts die feiten als vaststaand te vermelden die zij aan haar beoordeling van het geschil ten grondslag heeft gelegd. Bij de beoordeling van het hoger beroep zal het hof, waar nodig, acht slaan op hetgeen door [appellanten] in de eerste tien grieven is aangevoerd.

Omtrent de juistheid van de feitenvaststelling door de rechtbank bestaat overigens tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten zal uitgaan. Voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten, behelzen deze, zakelijk weergegeven, het volgende.

a. ING heeft krediet verstrekt aan Stoeterij [X] te [plaats] (hierna: [X] ). Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het aan haar verstrekte krediet had [X] een pandrecht verstrekt aan ING op alle haar in eigendom toebehorende paarden, waaronder het dressuurpaard [paard] (hierna: [paard] ). [X] bleef in gebreke met de nakoming van haar uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, waarop ING de executoriale verkoop van [paard] aankondigde.

b. Op 25 augustus 2005 heeft ING [paard] in beslag genomen bij de Pferdeklinik Kerken in Duitsland (hierna: de Pferdeklinik), waar het paard zich op dat moment bevond. [paard] is door de Pferdeklinik afgegeven aan [A] , die tot gerechtelijk bewaarder was benoemd. Hij werd vergezeld door de dierenarts [dierenarts A ] . De Pferdeklinik heeft [paard] slechts willen afgeven tegen betaling van de openstaande facturen voor het verblijf en de behandeling van [paard] aldaar. ING heeft zich voor deze betaling garant gesteld. [A] en [dierenarts A ] hebben afschrift ontvangen van de desbetreffende facturen, alvorens zij [paard] afvoerden. De Pferdeklinik heeft geweigerd hen het medisch dossier met betrekking tot [paard] ter beschikking te stellen of te laten inzien.

c. Op 1 september 2005 is op een door Cees Lubbers Veilingen B.V. (hierna: Lubbers Veilingen) gehouden executieveiling in Nijkerk, waarbij ING als executant optrad, [paard] verkocht voor een bedrag van € 1.125.360,-. Mevrouw [C] (hierna: [C] ) trad daarbij op als tussenpersoon voor [appellanten] Tijdens de veiling is meegedeeld dat [paard] mogelijk een irritatie aan de sesamschede had. Letterlijk is aan het publiek medegedeeld:

“Verklaring van dokter [dierenarts D] van Pferde Kinik Kerken op 25 augustus jl. was dat [paard] op dat moment aan het revalideren was van een lichte irritatie van de Sesam peesschede rechtsvoor.”

Andere mededelingen met betrekking tot de gezondheid of gesteldheid van [paard] zijn toen niet gedaan.

[paard] is tijdens de veiling tweemaal onder het zadel voorgesteld, waarbij zij telkens zowel de passage als galopwisselingen heeft uitgevoerd.

d. De Algemene Verkoopvoorwaarden, geldende bij aankoop van paarden op veilingen gehouden door Lubbers Veilingen (hierna: Algemene Veilingvoorwaarden) luiden, voor zover relevant, als volgt:

" (...) Artikel 6 Conformiteit

Artikel 11 Risico-overgang

De koper is verantwoordelijk voor en draagt het risico van de kavel direct na definitieve toewijzing van de kavel door de veilingmeester. (...)"

e. Een op 2 september 2005 opgemaakte notariële akte luidt, voor zover van belang:

"The undersigned, (. . .) Ritsema, civil law notary, (...) herewith certifies that:

(...)

at the aforementioned auction the aforementioned mare [paard] was sold to:

mr. [appellant sub 1] , residing at Haras Te Hus, [woonplaats] , France,

who therefore as per today is the owner of the aforementioned mare [paard] ."

f. Op 2 september 2005 is [paard] naar Frankrijk vervoerd.

g. Een verklaring van dr. [dierenarts E] , de dierenarts die [paard] bij aankomst in Parijs op 3 september 2005 heeft onderzocht, luidt, voor zover relevant, als volgt:

"1 GENERAL EXAM

The general status of [paard] is good. (…)

The horse was painfull walking with and without shoes. Hoofs were a bit warm. No digital pulse detected.”

h. Bij faxbericht van 8 september 2005 heeft de toenmalige raadsvrouwe van [appellant sub 1] de directie van Lubbers Veilingen het volgende geschreven:

"Direct na in ontvangstname van [paard] , is [paard] onderzocht in een dierenkliniek te Parijs, op deugdelijkheid c.q. conformiteit.

Tijdens dit onderzoek zijn vooralsnog de volgende gebreken geconstateerd:

In het bijzonder door het laatstgenoemde gebrek zou [paard] niet geschikt zijn voor topsport.

(…) In afwachting van de (verdere) resultaten van het onderzoek (…) behoud ik mij namens de heer [appellant sub 1] alle rechten voor.

Ik ga ervan uit dat u als vertegenwoordiger van verkoper bent opgetreden. Zo niet, dan verzoek ik u deze faxbrief onverwijld aan de verkoper door te leiden, of mij te melden tot wie ik mij moet wenden."

i. Op 9 september 2005 heeft Lubbers Veilingen, bij faxbericht van haar raadsvrouwe, aan de raadsvrouwe van [appellant sub 1] geschreven: "Op basis van deze algemene voorwaarden, die in de veilingcatalogus (die ten behoeve van de veilingskopers is opgesteld) zijn afgedrukt, is cliënte niet aansprakelijk voor ondeugdelijkheid en/of non-conformiteit.

Op grond van zowel de van toepassing zijn de algemene voorwaarden alsmede het bepaalde in artikel 7:19 BW, wijst cliënte op voorhand iedere aansprakelijkheid van de hand."

j. Op 13 december 2005 is [paard] als gevolg van een zware vorm van hoefbevangenheid afgemaakt.

k. Bij faxbericht van 13 maart 2006 heeft de raadsvrouw van [appellant sub 1] aan ING geschreven:

"Ik vernietig hiermee namens mijn cliënt (…) op grond van alle bovenstaande feiten (bedrog/opzettelijke misleiding, subsidiair dwaling) de veilingkoop d.d. 1 september 2005 van de merrie [paard] (…) alsmede de (integrale) Algemene Verkoopvoorwaarden, in het bijzonder de artt. 6 en 11. Voorts stel ik de ING hiermee op alle vorenstaande gronden aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad.”

l. Op 30 apri1 2006 heeft [dierenarts A ] , dierenarts te Nijkerk, een schriftelijke verklaring afgelegd waarin onder meer staat:

"Hierbij verklaar ik, [dierenarts A ] dierenarts, dat ik, in opdracht van de ING Bank te Amsterdam, de paarden afkomstig van Familie [Y] (=Stoeterij [X] ) te [plaats] onder veterinair toezicht heb gehad (…).

D.d. 25/08/2005 is door mij klinisch geïnventariseerd de merrie [paard] (…) op de paardenkliniek van Dr. [dierenarts D] (=Pferdeklinik Kerken) in Duitsland; dit paard werd door mij (en hem) voldoende geacht om getransporteerd te worden.

Tijdens het bezoek aan de betreffende kliniek is mij door Dr. [dierenarts D] mondeling het volgende verklaard:

Dr. [dierenarts D] heeft tijdens dit bezoek geweigerd om het dossier behorend bij [paard] aan mij af te staan en derhalve heb ik geen voorgeschiedenis van dit paard in mijn bezit."

m. Op 19 september 2006 heeft dr. [dierenarts D] , dierenarts verbonden aan de Pferdeklinik, een schriftelijke verklaring afgelegd waarin onder meer staat:

"Ich erklärte ihm (het hof begrijpt: [dierenarts A ] ) im Kern kurz die Krankengeschichte und erläuterte ihm insbesondere die Behandlungen, die wir vorgenommen hatten. Dies ist mir deshalb noch besonders erinnerlich, da mich der Kollege auf den günstigen Preis unseres Hyaluronsäurepräparates (HY 50) ansprach.

Ich erklärte, das Pferd wäre - wie auch aus der Rechnung ersichtlich - nur im Schritt an der Hand geführt worden. Soweit erinnerlich erklärte ich auch - auf eine entsprechende Frage hin - das Pferd könne bis in die Niederlande transportiert werden.

Ich kann versichern, das sowohl der Trainingszustand (nämlich untrainiert) als auch die Erkrankung (Entzündung van Sehnenscheide und Fesselgelenk) Bestandteil des Gesprächs mit dem Tierarzt waren und darüber hinaus aber diese Tatsachen auch aus der Herrn [A] ausgehändigten Rechnung hervorgingen, die der Tierarzt eingesehen hat."

In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd, kort samengevat, verklaringen voor recht dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten] uit hoofde van de veilingkoopovereenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede terugbetaling van de koopprijs en/of schadevergoeding, met nevenvorderingen.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Na wijziging van eis in hoger beroep vorderen [appellanten] dat het hof, voor zoveel rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

en op voornoemde (alternatieve) gronden

subsidiair:

op de gronden als weergegeven in de processtukken en herhaald in de memorie van grieven, zowel alternatief als in onderling verband beschouwd

in alle bovenstaande gevallen, ING zal verwijzen in de kosten van dit geding in beide instanties.

ING heeft zich tegen de wijziging van eis niet verzet. Deze is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.

Het hof:

laat [appellant sub 1] toe bewijs door getuigen en/of deskundigen te leveren van zijn hierboven, sub 4.6 onder a. tot en met f. weergegeven stellingen.

bepaalt dat een verhoor van getuigen en/of deskundigen zal kunnen plaatshebben voor mr. P.C. Römer, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 17 november 2009, voor opgave door de advocaat van [appellant sub 1] van:

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.C. Römer, A.H.A. Scholten en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2009.