Hoofdstuk 11 Slotbeschouwing

629. Inleiding. Na bijna 200 jaar discussie over de wenselijkheid van een pre-insolventieakkoordregeling kan de WHOA een wettelijke basis voor het dwangakkoord buiten surseance en faillissement introduceren.1 Het betreft de missende schakel in het scala aan akkoordregelingen naar Nederlands recht. Onder vigeur van het Payroll-arrest van de Hoge Raad kunnen schuldeisers thans slechts gedwongen worden mee te werken aan een onderhands akkoord wanneer hun weigering in te stemmen met een reorganisatieplan als misbruik van bevoegdheid kwalificeert.2 Binnen surseance en faillissement bestaan meer dwangmogelijkheden. Surseance- en faillissementsakkoorden komen in de praktijk echter weinig voor, onder meer vanwege het feit dat slechts concurrente crediteuren aan dergelijke akkoorden gebonden kunnen worden en omdat doorgaans aanzienlijke desintegratieschade optreedt nadat deze insolventieprocedures zijn geopend.3

In het (internationale) insolventierecht is steeds meer aandacht ontstaan voor het faciliteren van herstructureringen van levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden. In veel rechtsstelsels zijn naast de traditionele collectieve en op liquidatie gerichte procedures ook wettelijke regelingen voor herstructureringen ingevoerd. Op het Europese continent is zo een uitgebreide waaier aan onderling zeer uiteenlopende ‘pre-insolventieprocedures’ ontstaan.4 Tijdens de laatste economische crisis werd de aantrekkingskracht van een instrument waarmee vermogensverschaffers gebonden kunnen worden aan een redelijk herstructureringsplan (pijnlijk) duidelijk. De in het Engelse ondernemingsrecht gewortelde ‘scheme of arrangement’ beleefde een renaissance en werd ook door buitenlandse vennootschappen gebruikt om financiële herstructureringen van noodlijdende ondernemingen te verwezenlijken.5 Dit ‘bankruptcy tourism’ vormde voor de Europese wetgever aanleiding om wetgevingsinitiatieven te ontwikkelen om zo tot harmonisatie van ‘preventieve herstructureringsstelsels’ in Europa te komen. Deze plannen sloten goed aan bij de door de Europese Commissie geambieerde Kapitaalmarktunie. In juni 2019 werd de Herstructureringsrichtlijn aangenomen. Deze richtlijn verplicht alle lidstaten om in hun nationale recht te voorzien in ‘preventieve herstructureringsstelsels’.6

In Nederland wordt al sinds de jaren ’80 nagedacht over de vraag hoe het reorganiserend vermogen van het faillissementsrecht kan worden verbeterd. In 2012 werd het wetgevingsprogramma ‘Herijking faillissementsrecht’ aangekondigd. Dit programma beoogt onder meer de mogelijkheden voor reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden te verbeteren. Met een pre-insolventieakkoordregeling wordt het reorganisatie-instrumentarium uitgebreid.7 Bij het ontwerpen van deze regeling heeft het ministerie zich laten inspireren door de Engelse scheme of arrangement en de Amerikaanse Chapter-11 procedure. Ook is besloten de WHOA te doen aansluiten bij de Europese Herstructureringsrichtlijn.

630. De plaats van het WHOA-akkoord als reorganisatie-instrument. De eerste onderzoeksvraag luidde: “Welke plaats neemt het pre-insolventieakkoord in binnen het scala van instrumenten om een reorganisatie te bewerkstelligen?” In de hoofdstukken 2 en 3 werd antwoord gegeven op deze vraag. Een akkoord is een methode om de passivakant van de balans van een schuldenaar te herstructureren. Het is daarmee bij uitstek een instrument voor financiële reorganisatie.8 De reorganisatie vindt binnen dezelfde rechtspersoon plaats.9 In zekere zin wordt de onderneming aan de vermogensverschaffers verkocht. De waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd, de reorganisatiewaarde, wordt in contanten of in natura (in de vorm van vermogenstitels) over de vermogensverschaffers verdeeld.10 Anders dan in de bestaande insolventieakkoordregelingen kunnen alle typen vermogensverschaffers gebonden worden aan het WHOA-akkoord. Ook de rechten van zekerheidsgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kunnen dus gewijzigd worden. De aanbieder kan er echter voor kiezen het akkoord slechts aan een gedeelte van de vermogensverschaffers aan te bieden.

Een pre-insolventieakkoordprocedure is deels democratisch, deels judicieel van aard.11 Nadat de betrokken vermogensverschaffers zich hebben uitgelaten over het voorgestelde akkoord, vindt steeds een homologatiezitting plaats. De rechter vervult een sleutelrol in het pre-insolventieakkoordtraject omdat hij na moet gaan of het akkoord op een deugdelijke wijze tot stand is gekomen en de inhoud daarvan redelijk is, waardoor het kan worden opgelegd aan de betrokken vermogensverschaffers, ook aan hen die niet stemden of tegen het akkoord stemden.

Om de precieze plaats van de WHOA binnen het scala aan reorganisatie-instrumenten te bepalen, zijn de karakteristieken van de nieuwe akkoordprocedure zoals die in het tweede deel van het onderzoek werden besproken, evenzeer van belang.

De WHOA beoogt de voordelen van informele reorganisaties te combineren met enkele elementen uit formele procedures, waaronder de mogelijkheid dat vermogensverschaffers ondanks het feit dat zij niet instemden met het akkoord, daar toch aan gebonden kunnen worden. Binnen de categorie ‘hybride procedures’ kan de WHOA zich meer of minder aan de formele kant van het spectrum van reorganisatieprocedures bevinden. Zoals immers in hoofdstuk 5 bleek, kan een WHOA-traject van geval tot geval verschillen. De procedure kan worden toegesneden op de specifieke behoefte van een schuldenaar en diens vermogensverschaffers. De WHOA-procedure heeft in dat opzicht kameleontische trekken. De WHOA kan gebruikt worden zoals een Engelse scheme, om een vooraf volledig uitonderhandelde deal met een specifieke groep vermogensverschaffers bevestigd te krijgen door een rechter zonder dat daarvoor een afkoelingsperiode, de benoeming van een bewindvoerder en/of een ‘cross class cram down’ nodig zijn. In dat minimalistische scenario vinden de onderhandelingen en de stemming over het akkoord geheel plaats buiten de rechter om. De rechter wordt pas in het proces betrokken wanneer blijkt dat de vermogensverschaffers niet unaniem instemmen. De WHOA kan zich echter ook ontpoppen tot een veelomvattender procedure door de toevoeging van insolventierechtelijke elementen zoals een (al dan niet collectieve) afkoelingsperiode, de benoeming van een observator of herstructureringsdeskundige, de mogelijkheid om groepsgaranties te wijzigen, de optie om overeenkomsten op te zeggen en last but not least: een cross class cram down inclusief de bijbehorende waarderingsperikelen. Zeker wanneer de aanbieder opteert voor een openbare akkoordprocedure waarbij (vrijwel) alle crediteuren betrokken worden verschilt het pre-insolventieakkoordproces niet meer wezenlijk van een traditionele formele collectieve insolventieprocedure, zoals Chapter 11. Alle mogelijke tussenvormen zijn denkbaar. De mogelijkheid om tussentijdse beslissingen van de rechter te vragen draagt bij aan de flexibiliteit, maar ook aan de efficiëntie van de procedure. Mocht er bijvoorbeeld verschil van inzicht ontstaan over de klassenindeling, dan kan de aanbieder van het akkoord dit geschil nog vóór de stemming plaats vindt laten beslechten door de rechter.

631. Uitgangspunten. Als antwoord op de tweede onderzoeksvraag formuleerde ik in hoofdstuk 4 een dertiental uitgangspunten voor het pre-insolventieakkoord.12 Deze uitgangspunten boden houvast bij een kritische analyse van de WHOA. Ik concludeer dat de WHOA in belangrijke mate voldoet aan de geformuleerde uitgangspunten. Hiervoor kwam reeds aan bod dat de regeling van de WHOA in veel opzichten flexibel is.13 Een in de praktijk veelgehoorde stelling is dat ook deal certainty van groot belang is wanneer het gaat om een herstructurering van een onderneming in financiële moeilijkheden.14 Achter de predicaten ‘flexibiliteit’ en ‘transactiezekerheid mag echter nooit een disproportionele inmenging in de eigendomsrechten van vermogensverschaffers schuilgaan. Uit art. 1 EP EVRM en art. 6 EVRM vloeit voort dat bij de totstandkoming van een dwangakkoord aan bepaalde materiële en processuele waarborgen moet zijn voldaan. Deze bepalingen vormen het mensenrechtelijke kader waarbinnen de pre-insolventieakkoordprocedure zich moet voltrekken.15 Het ontwerpen van een pre-insolventieakkoordregeling die in dergelijke waarborgen voorziet maar die eveneens met voortvarendheid en met een zekere transactiezekerheid kan worden gebruikt, is een ware balanceeroefening.

632. Bestaansrecht. In hoofdstuk 4 zette ik uiteen dat een akkoord bestaansrecht heeft wanneer het meerwaarde realiseert voor de gezamenlijke crediteuren en individuele vermogensverschaffers niet slechter af zijn dan in de situatie dat het akkoord niet tot stand zou komen.16 Dat is echter niet voldoende. Omdat het akkoord meerwaarde realiseert ten opzichte van alternatieve scenario’s moet de verdeling van de waarde die met de totstandkoming van het akkoord gerealiseerd wordt, de reorganisatiewaarde, op een eerlijke wijze worden verdeeld. De tussen vermogensverschaffers geldende rangorde moet daarvoor in beginsel leidend zijn. Het akkoord geldt als een “day of reckoning”, een dag waarop de te verdelen waarde definitief wordt verdeeld onder de vermogensverschaffers. Omdat het akkoord kan worden gezien als een verkoop aan de vermogensverschaffers zelf, nemen zij in wezen verhaal op de reorganisatiewaarde. Omdat er sprake is van concursus, dient de tussen vermogensverschaffers geldende rangorde daarbij in acht te worden genomen.17 De klassen die ‘out of the money’ zijn ten aanzien van de reorganisatiewaarde krijgen geen rechten toebedeeld in het akkoord. Om een dergelijke verdeling te verwezenlijken, is het cruciaal dat alle typen vermogensverschaffers, ook de aandeelhouders, betrokken kunnen worden in het akkoord.18 Dat partijen als gevolg van het akkoord hun aanspraak op de toekomstige verdiencapaciteit van de schuldenaar verliezen valt slechts te rechtvaardigen als de schuldenaar zich in zeer serieuze financiële moeilijkheden bevindt. Slechts wanneer het faillissement onafwendbaar lijkt, is het gerechtvaardigd om de waarde van de onderneming definitief te verdelen onder de vermogensverschaffers. De staat van pre-insolventie rechtvaardigt dwangdeelname van partijen die out of the money zijn. Wanneer het gaat om een minderheid binnen een ‘in the money’-klasse, kan de dwangdeelname mogelijk worden gestoeld op het feit dat een meerderheid van gelijkgestemde vermogensverschaffers binnen die klasse met het akkoord instemde. Wanneer een klasse in the money-vermogensverschaffers het akkoord verwerpt, en dus een voorkeur heeft voor het ontvangen van het bedrag dat zij in een faillissement zou ontvangen, is moeilijker te rechtvaardigen dat deze groep gedwongen zou moeten worden mee te werken aan het akkoord. Ik pleitte daarom voor een benadering waarin de rechter van geval tot geval kan beoordelen of dwangdeelname gerechtvaardigd is. Hij dient daarbij een afweging te maken tussen het belang van de gezamenlijke vermogensverschaffers dat de herstructurering tot stand komt (en de meerwaarde dus wordt gerealiseerd) en het belang van de tegenstemmende klassen om te kiezen voor een contante uitkering.19

De WHOA hanteert in grote lijnen dezelfde uitgangspunten. Zo bevat de regeling een pre-insolventietoets. Of van pre-insolventie sprake is, hoeft echter niet voor aanvang van het pre-insolventieakkoordtraject door een rechter te worden vastgesteld, hetgeen zowel de flexibiliteit van de regeling als de snelheid van het traject vergroot.20 In het oog springt dat de Nederlandse wetgever voor een variatie op de absolute priority rule kiest, en daarmee de in de Herstructureringsrichtlijn geschapen optie voor een relative priority rule terecht niet overneemt.21 De WHOA schrijft een ‘eerlijke verdeling’ voor. Daaronder wordt een verdeling conform de rangorde verstaan.22 Een klasse kan echter bij meerderheid instemmen met een afwijking van deze regel. In dat geval kan de beantwoording van de moeilijke vraag of afwijking van de rangorde gerechtvaardigd is achterwege blijven. Indien een klasse tegen het akkoord stemt, zal worden nagegaan of niet ten nadele van deze klasse is afgeweken van de verdeling van de reorganisatiewaarde conform de rangorde (art. 384 lid 4 sub a Fw). De Nederlandse wetgever opteert voor een regel die afwijkingen van de rangorde toestaat, mits daarvoor een redelijke grond valt aan te wijzen. Deze flexibiliteit biedt ruimte aan afwijkingen in verticale verhoudingen (klassen van ongelijke rang), maar ook aan afwijkingen in horizontale verhoudingen (klassen van gelijke rang). De redelijke grond vormt ook de beoordelingsmaatstaf bij de beantwoording van de vraag of het aanvaardbaar is dat een tegenstemmende klasse wél in het akkoord is betrokken en een klasse van gelijke rang niet. Deze rangorderegel komt tegemoet aan de in de Verenigde Staten geuite bezwaren tegen de rigide uitwerking die de aldaar geldende absolute priority rule in sommige gevallen heeft, en biedt bijvoorbeeld ruimte om handelscrediteuren volledig te voldoen terwijl andere concurrente crediteuren een veer moeten laten. Wat precies als een 'redelijke grond' voor afwijking van de rangorde heeft te gelden, en in welke gevallen vermogensverschaffers daardoor niet in hun belang worden geschaad, zal in de rechtspraak uitgemaakt moeten worden. De rechter zou deze uitzondering beperkt moeten uitleggen.23

Uit art. 384 lid 4 sub b Fw blijkt dat de Nederlandse wetgever zich realiseert dat dwangdeelname van een in the money-klasse een verstrekkende inbreuk op haar rechten betekent. Tegenstemmende in the money-klassen wordt extra bescherming geboden in de vorm van een uitstaprecht. Een tegenstemmende in the money-klasse moet namelijk aanspraak kunnen maken op een uitkering in contanten, ter grootte van de liquidatiewaarde. De wetgever opteert dus voor een absoluut uitstaprecht. Dit uitstaprecht vormt de ultieme bescherming van deze klassen, maar verandert de dynamiek bij de onderhandelingen over het akkoord op een minstens even ingrijpende wijze. De aanbieder dient bij de onderhandelingen over het akkoord steeds in het achterhoofd te houden dat wanneer een klasse tegenstemt, hij mogelijk de liquidatiewaarde in contanten moet uitkeren. Bovendien zijn er nog de nodige vragen te beantwoorden over de concrete praktische uitwerking van dit uitstaprecht.24

633. Governance. Anders dan het geval is in surseance en faillissement, blijft de schuldenaar gedurende het WHOA traject volledig beheers- en beschikkingsbevoegd. Op dit punt wordt aangesloten bij het ‘debtor in possession’-model dat al lange tijd deel uitmaakt van de Amerikaanse Chapter 11-procedure. Een DIP-model vergt de introductie van checks and balances om zo enig tegenwicht te bieden aan de vrijheid van de schuldenaar. In het WHOA-traject kan de rechtbank op grond van de maatwerkbepaling een observator benoemen.25 Verder bevat de WHOA een indirect initiatiefrecht voor vermogensverschaffers. Dit initiatiefrecht biedt een oplossing in situaties waarin schuldeisers met lede ogen aanzien dat het bestuur van een pre-insolvente vennootschap – onder druk van de aandeelhouders – weigert een akkoord voor te bereiden terwijl een dergelijk akkoord wél in het belang van de gezamenlijke vermogensverschaffers zou zijn. Ook wanneer de schuldenaar wel een akkoord aanbiedt, maar niet zijn best doet om een eerlijk aanbod aan de vermogensverschaffers te doen, biedt het initiatiefrecht uitkomst.26 In het systeem van de WHOA kunnen vermogensverschaffers, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging om de aanwijzing van een zogenaamde ‘herstructureringsdeskundige’ vragen. Wordt dat verzoek toegewezen, dan is deze onafhankelijke deskundige bevoegd een akkoord aan te bieden. Op die manier kan een concurrerend en waardemaximaliserend akkoord tot stand worden gebracht. Helaas is de kracht die uitgaat van dit aanbiedingsrecht afgezwakt door de keuze de WHOA aan te laten sluiten bij de Herstructureringsrichtlijn. In de eerste plaats behoudt de schuldenaar het recht om een akkoord voor te bereiden, ook al is er een herstructureringsdeskundige benoemd.27 Daarnaast heeft de herstructureringsdeskundige toestemming van het bestuur nodig, voordat hij een akkoord in stemming kan brengen. Het toepassingsbereik van dit instemmingsvereiste kan door nationale wetgevers evenwel beperkt worden tot mkb-schuldenaren. De Nederlandse wetgever doet dit gelukkig ook. De gehanteerde definitie van mkb is echter zeer ruim, waardoor in verreweg de meeste gevallen toestemming van de schuldenaar noodzakelijk is voordat een herstructureringsdeskundige een akkoord ter stemming kan voorleggen aan de vermogensverschaffers. Dit instemmingsrecht zou aandeelhouders een nieuwe hold out-positie kunnen geven. Om dat risico te mitigeren, is in art. 381 lid 2 Fw opgenomen dat aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren om instemming te verlenen. Ook is geregeld dat de rechter, wanneer hij vaststelt dat het bestuur haar medewerking zonder redelijke grond onthoudt, kan bepalen dat zijn beslissing in de plaats kan treden van de vereiste toestemming.28

De rol van de rechter is in beginsel beperkt tot de homologatiefase. De WHOA wordt gezien als het verlengstuk van een informele reorganisatie, waarbij de rechter idealiter slechts pas betrokken hoeft te worden wanneer hij moet beslissen over een homologatieverzoek De pre-insolventieakkoordregeling bevat echter de nodige ‘flankerende maatregelen’ als gevolg waarvan de rechter in een eerder stadium in het traject kan worden betrokken. Hij kan in de eerste plaats worden verzocht een afkoelingsperiode af te kondigen. Ook de hiervoor reeds besproken mogelijkheid dat de rechter een observator benoemt of een herstructureringsdeskundige aanstelt leidt tot betrokkenheid van de rechter in een eerder stadium.29

Over het WHOA-akkoord wordt in klassen gestemd. Een dergelijke groepsgewijze stemming maakt het mogelijk om op een nauwkeurige en fijnmazige wijze na te gaan of er voldoende draagvlak is voor het voorgestelde akkoordaanbod en of het dus gerechtvaardigd is de minderheid aan de meerderheidsopvatting te binden.30Art. 374 Fw bepaalt dat vermogensverschaffers in aparte klassen moeten worden geplaatst wanneer hun rechten dusdanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Het gaat erom dat de juridische rechten niet dusdanig onvergelijkbaar zijn dat de vermogensverschaffers niet met oog op hun gezamenlijk belang zouden kunnen overleggen over het akkoordvoorstel. Het in de WHOA geformuleerde klassecriterium sluit in belangrijke mate aan bij het Engelse recht door te benadrukken dat de juridische rechten van vermogensverschaffers bepalend zijn voor de klassenindeling en dat de particuliere belangen van de vermogensverschaffers dus niet relevant zijn voor de vorming van klassen. Zou die beperking niet zijn aangelegd, dan zou de aanbieder van het akkoord onderzoek moeten doen naar alle private belangen die vermogensverschaffers bij de totstandkoming of de inhoud van het akkoord hebben. Bovendien zou het risico ontstaan dat er evenzoveel klassen zijn als vermogensverschaffers.31

In de tekst van het wetsvoorstel, noch in de bijbehorende toelichting, wordt opgemerkt of, en zo ja op welke manier correcties plaats kunnen vinden ten aanzien van stemmen die zijn uitgebracht door partijen die belangen hebben die tegenstrijdig zijn aan die van de klasse als geheel. De Engelse rechter heeft in de homologatiefase de mogelijkheid om dergelijke stemmen minder zwaar te laten meewegen of buiten beschouwing te laten. Hij kan er zelfs voor kiezen het verzoek om de scheme te homologeren in het geheel af te wijzen. De WHOA bevat op dit punt een leemte.32 Dat wil niet zeggen dat in de rechtspraktijk geen manieren kunnen worden gevonden om de stemmen van partijen met een evident tegenstrijdig belang te neutraliseren. Van een dergelijk tegenstrijdig belang kan bijvoorbeeld sprake kan zijn in geval van gelieerde partijen. Art. 384 lid 2 sub i Fw biedt de rechter de mogelijkheid om het akkoord ook ‘om andere redenen’ te weigeren. Een minder verstrekkende sanctie is het buiten beschouwing laten van niet-representatieve stemmen, om vervolgens te bezien of de vereiste meerderheden ook zonder die stemmen zouden zijn gerealiseerd. De wet biedt daarvoor geen wettelijke grondslag, maar deze handelwijze lijkt mij toelaatbaar en wenselijk, omdat zij veel minder verstrekkend is dan het afwijzen van het homologatieverzoek.33

Naast de DIP, de rechter, de herstructureringsdeskundige en de observator is er nog een functionaris die in de praktijk een cruciale rol zal vervullen bij de totstandkoming van een WHOA-akkoord. Het gaat om de waarderingsdeskundige. Om na te kunnen gaan of het akkoord redelijk is (en dus aan de best interests-test voldoet34) en bovendien eerlijk is (en de reorganisatiewaarde dus conform de rangorde verdeelt35), zijn ten minste twee waarderingen nodig. In de eerste plaats dient de opbrengst die naar verwachting bij vereffening in faillissement zou worden gerealiseerd te worden vastgesteld. Daarnaast moet de reorganisatiewaarde worden bepaald, de waarde die wordt gerealiseerd bij de totstandkoming van het akkoord. De wetgever verplicht de schuldenaar niet om een waarderingsrapport bij een onafhankelijk deskundige op te laten stellen. In de praktijk zal dat echter – in ieder geval bij de grotere ondernemingen – steevast gebeuren. De waarderingen zijn namelijk cruciaal voor de onderhandelingen over het akkoord. Ook de rechter kan een deskundige benoemen die zijn bevindingen over waarderingsvraagstukken presenteert, en de rechter op die manier ondersteunt bij de gedachtevorming over het homologatieverzoek.36

634. Inhoud van het akkoord. Het pre-insolventieakkoord kwalificeert als een overeenkomst van eigen aard.37 De aanbieder van het akkoord geniet aanzienlijke vrijheid bij het vormgeven van het akkoord. Deze flexibiliteit maakt het akkoord een aantrekkelijk instrument, omdat daarmee een passende oplossing voor de concrete financiële moeilijkheden kan worden voorgesteld. In paragraaf 7.3 werden de grenzen van de inhoud van het akkoord verkend. Ik concludeerde dat uit aard en strekking van de akkoordregeling voortvloeit dat de inhoud van een akkoord nauw verband dient te hebben met de beoogde financiële herstructurering.38 Naar verwachting zullen de grenzen van de inhoud van het akkoord na inwerkingtreding van de WHOA nader worden beproefd en gepreciseerd in de praktijk.

De wetgever heeft wel al enkele piketpaaltjes geslagen waarmee de herstructureringsmogelijkheden van het pre-insolventieakkoord aanzienlijk worden verruimd ten opzichte van de bestaande insolventieakkoordregelingen. In de eerste plaats wordt de totstandkoming van debt for equity swaps gefaciliteerd door de bepaling dat de reguliere voorschriften inzake de uitgifte van nieuwe aandelen buiten toepassing blijven.39 Ook bevat de WHOA een expliciete mogelijkheid om groepsgaranties te wijzigen, om zo de herstructurering van een concern mogelijk te maken.40 Ook de in art. 373 Fw vervatte mogelijkheid om overeenkomsten op te zeggen wanneer een wederpartij niet instemt met een voorgestelde wijziging, vormt een baanbrekende vernieuwing. Zelfs de curator in faillissement heeft een dergelijke opzegbevoegdheid niet. De wederpartijen worden voor de opzegging gecompenseerd omdat zij aanspraak hebben op een schadevergoeding. Die schadevergoedingsvordering kan vervolgens worden gesaneerd in het akkoord. In §7.8 bepleitte ik dat deze opzegbevoegdheid beperkt zou moeten worden tot contracten die per saldo voor de schuldenaar, en dus voor de gezamenlijke schuldeisers, een te grote last vormen.41

635. Rechtsmiddelen en de gespecialiseerde insolventierechter. De rechter vormt de hoofdrolspeler op het toneel van het WHOA-akkoordproces. Nu rechtsmiddelen tegen beslissingen in de WHOA-procedure zijn uitgesloten, rust op de rechter in eerste en enige aanleg een grote verantwoordelijkheid.42 Rechters met voldoende expertise, ervaring en met een pragmatische en doortastende houding kunnen ervoor zorgen dat de WHOA niet alleen een zorgvuldig uitgedachte regeling op papier is, maar ook in de praktijk tot de beoogde resultaten leidt. Met de homologatiefase zou misbruik van de regeling voorkomen moeten worden. Het is dan ook terecht dat in het uiteindelijke Voorstel van Wet de rechter een voornamere taak heeft gekregen dan was voorzien in het Voorontwerp WHOA. De rechter is geen “tandenloos stempelloket”, maar kan ook ambtshalve tot weigering van de homologatie overgaan. Hoewel hij in veel gevallen voornamelijk zal worden voorgelicht door de betrokken partijen, stelt de mogelijkheid ambtshalve homologatie te weigeren de rechter in staat daadwerkelijk na te gaan of de akkoorden die tot stand komen de toets aan art. 1 EP EVRM kunnen doorstaan.43

Het succes van Chapter 11 en de Engelse scheme is deels te danken aan de rechters die zich buigen over de akkoordvoorstellen. In de Verenigde Staten bestaan gespecialiseerde ‘bankruptcy courts’. De Engelse ‘Companies Court’ wordt bemenst door rechters die hun sporen in de commerciële rechtspraktijk reeds ruimschoots hadden verdiend, alvorens zij de overstap naar de bench maakten. Ook in Singapore is men zich zeer bewust van het belang van een goede juridische infrastructuur. Voor de realisatie van een ‘restructuring friendly ecosystem’ was minstens even veel aandacht als voor de herziening van de Companies Act zelf. In Nederland wordt al jarenlang gesproken over het belang van gespecialiseerde insolventierechters. Gedurende de consultatie is zowel in de literatuur als door diverse marktpartijen gepleit voor de invoering van één of meer gespecialiseerde insolventiekamers. Ook werd gesuggereerd om de bevoegdheid over WHOA-verzoeken te beslissen neer te leggen bij de Ondernemingskamer. Op grond van het voorstel zijn echter alle rechtbanken bevoegd om over WHOA-verzoeken te oordelen. De Raad van State heeft de wetgever evenwel op het laatste moment een cruciaal duwtje in de rug gegeven. Hij adviseerde om te voorzien in een gespecialiseerde rechtbank of kamer voor de behandeling van verzoeken op grond van de WHOA. In overleg met de Raad voor de rechtspraak is de WHOA-pool in het leven geroepen. Bijgevolg zal de behandeling van WHOA verzoeken in ieder geval de eerste drie jaar na inwerkingtreding in handen zijn van elf rechters.44

636. Verhouding met bestaande akkoordregelingen en informele reorganisatiepraktijk. De uitbreiding van het scala van akkoordregelingen roept een aantal vervolgvragen op. Een eerste vraag is welke rol nog is weggelegd voor de surseanceregeling. Het pre-insolventiecriterium in de WHOA lijkt immers sterk op het surseancecriterium, terwijl in §3.3.6 uiteen werd gezet dat de totstandkoming van een akkoord juist hét sluitstuk van een geslaagde surseance vormt. Een van de redenen waarom thans wordt gekozen voor een akkoordregeling buiten de surseance is dat de surseance als procedure te zeer is besmet en stigmatiserend werkt.

Direct na inwerkingtreding van de WHOA zullen de akkoordmogelijkheden veel ruimer zijn buiten surseance en faillissement. Normaliter zijn de mogelijkheden in een collectieve, openbare procedure waarin een bewindvoerder of curator is benoemd ruimer. Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat ook de regelingen van het surseance- en faillissementsakkoord op de ruimere leest van de WHOA zullen worden geschoeid.45 De Minister van Rechtsbescherming heeft inmiddels aangekondigd dat hij de richtlijnbepalingen inzake ‘preventieve herstructureringsstelsels’ wil implementeren in de surseanceregeling.46 In dat kader zal ook nagedacht moeten worden over regels die deze akkoordregelingen op elkaar doen aansluiten. Mag na afloop van een mislukt WHOA-traject in surseance en faillissement een nieuwe poging worden gedaan om een akkoord tot stand te brengen? Indien het WHOA-proces gepaard ging met een afkoelingsperiode van vier maanden, kan dan in surseance of in faillissement wederom om een afkoelingsperiode worden verzocht? Bovendien signaleerde ik dat de WHOA een aantal aanpalende voorzieningen ten behoeve van de schuldenaar bevat, die geen equivalent kennen in de surseance- en faillissementsregeling.47 Is het wenselijk om deze voorzieningen ook op te nemen in de surseance- en faillissementsregeling, mede om strategisch gebruik van een bepaalde procedure te voorkomen? Dergelijke vragen dienen in toekomstig onderzoek te worden beantwoord.

In de Memorie van Toelichting benadrukt de wetgever dat de introductie van de WHOA de bestaande informele reorganisatiepraktijk op geen enkele manier beoogt te beperken. Sterker nog, het WHOA-akkoord zal als een stok achter de deur fungeren om tot een consensuele oplossing te komen, zo hoopt de wetgever. In §2.4.2 kwam naar voren welke belangrijke rol de informele reorganisatiepraktijk in Nederland vervult. Dergelijke reorganisaties vinden plaats ‘in the shadow of the law’. Partijen zullen hun gedrag of opstelling in de onderhandelingen afstemmen op hun verwachte positie in een insolventieprocedure. Indien zij voorzien dat ze in een WHOA-akkoord gedwongen kunnen worden mee te werken aan het akkoord zullen zij eerder geneigd zijn water bij de wijn te doen. In nr. 539 kwam naar voren dat van een Engelse scheme eenzelfde werking uitgaat.

De wetgever geeft in de toelichting aan te verwachten dat het WHOA-traject aanvankelijk vooral door grotere ondernemingen zal worden gebruikt. Ook een relatief eenvoudig akkoord vergt namelijk enige voorbereiding, bijvoorbeeld omdat een klassenindeling moet worden opgesteld en enkele waarderingen moeten worden overgelegd. Ook na invoering van de WHOA blijft het echter mogelijk dat een schuldenaar de rechtbank verzoekt om een enkele weigerachtige crediteur te dwingen mee te werken aan een onderhands akkoord. Hoewel de WHOA-procedure in de meest uitgeklede vorm nog redelijk overzichtelijk is, is goed denkbaar dat een kleine onderneming die van doen heeft met een enkele weigerachtige schuldenaar de kort geding-route verkiest boven het WHOA-traject. Hoewel een dergelijk verzoek nog steeds langs de Payroll-maatstaf zal worden gelegd, ligt het in de rede dat de WHOA in de toekomst enige reflexwerking zal hebben op de rechtspraak over dwangdeelname aan een buitengerechtelijk akkoord. In de in nr. 383 besproken uitspraak van de rechtbank Rotterdam paste de rechtbank een fictieve klassenindeling toe. Een dergelijke interpretatie zal ook mogelijk zijn bij een onderhands akkoord. Ook de complexe, in art. 384 Fw vervatte norm voor dwangdeelname kan een rol gaan spelen bij de beoordeling van verzoeken tot veroordeling tot dwangdeelname. Zo is denkbaar dat de vermogensvergelijking daarbij een veel nadrukkelijker rol gaat spelen dan thans het geval is.48

637. Herstructureringsrichtlijn. De wetgever heeft naar aanleiding van een opmerking van de Raad van State besloten om in de WHOA aan te sluiten bij de regels inzake ‘preventieve herstructureringsstelsels’ uit de Herstructureringsrichtlijn.49 Die keuze heeft geleid tot een aantal wijzigingen ten opzichte van het voorstel dat bij de RvS voor advies werd voorgelegd. Dat heeft op de hiervoor besproken betreurenswaardige beperking van het aanbiedingsrecht na niet tot wezenlijke inhoudelijke veranderingen van het Nederlandse voorstel geleid. Met name de bepalingen inzake de informatievoorziening, de afkoelingsperiode, de observator en de herstructureringsdeskundige zijn verder aangevuld. De Herstructureringsrichtlijn is op veel punten een compromis dat lidstaten bovendien veel ruimte laat in de implementatiefase. Een groot deel van de oorspronkelijke ‘Member States shall’-bepalingen uit het Richtlijnvoorstel keren in de uiteindelijk Richtlijn terug als ‘Member States may’-bepalingen. Enkele bepalingen kennen bovendien een tweede laag aan optionaliteit, doordat de Richtlijn de lidstaten zelfs de ruimte geeft tot op zekere hoogte van de member states may-bepalingen af te wijken.

Hoewel in de considerans uiteen wordt gezet dat met de Richtlijn wordt beoogd verschillen tussen nationale preventieve herstructureringsstelsels te verminderen om zo de rechtszekerheid en voorspelbaarheid te vergroten,50 is van daadwerkelijke harmonisatie nauwelijks sprake. Daarvoor biedt de Richtlijn lidstaten simpelweg te veel ruimte. De meerwaarde van de Richtlijn zit hoogstens in het feit dat een schuldenaar, waar dan ook gevestigd in Europa, toegang zal hebben tot een preventief herstructureringsstelsel. Ook na juli 2021 zal dus een grote variëteit aan Europese pre-insolventieakkoordprocedures blijven bestaan. Het is mogelijk dat sommige lidstaten een automatisch en collectief moratorium invoeren dat bovendien verlengd kan worden, terwijl andere lidstaten opteren voor een partieel moratorium van zes weken. Ook is mogelijk dat in lidstaat A een klasse voor het akkoord heeft gestemd wanneer de voorstemmers 50% in waarde vertegenwoordigen, terwijl in lidstaat B een drie vierde meerderheid in aantal, en bovendien een meerderheid van 75% in waarde is vereist. Een ander fundamenteel verschil bestaat tussen lidstaten die voor de relative priority rule opteren en lidstaten die voor de absolute priority rule kiezen, al dan niet gebruikmakend van de ruimte om bepaalde afwijkingen van die regel mogelijk te maken. De ultieme materiële waarborg die geldt in geval van een cross class cram down kan daardoor wezenlijk verschillen in de diverse lidstaten. Naar verwachting zullen de fenomenen ‘regulatory competition’ en ‘forum shopping’ dan ook blijven bestaan.

638. Internationale herstructureringspraktijk. Dat brengt mij bij de vraag of de WHOA de potentie heeft om in de internationale herstructureringspraktijk (minstens) eenzelfde reputatie op te bouwen als de Engelse scheme thans heeft. Qua juridische techniek is de WHOA in vergelijking met de huidige scheme geavanceerder door de mogelijkheid van een cross class cram down en een moratorium. Verder bevat de WHOA een expliciete mogelijkheid om groepsgaranties te wijzigen, hetgeen voor de herstructurering van concerns doorgaans cruciaal is. Ook qua procedure heeft de WHOA veel te bieden. Zo is ‘flexibiliteit’ het adagium bij de stemming en zijn geen fysieke vergaderingen vereist. Het traject kan bovendien, wanneer een zaak zich daarvoor leent, volledig informeel plaatsvinden. De rechter hoeft zich niet uit te laten over de aanvang van het proces, de klassenindeling of de oproeping voor de stemming. De rechter wordt in dat geval pas in de homologatiefase betrokken. In vergelijking met de twee verplichte scheme-hoorzittingen en complexe zittingen die plaatsvinden tijdens een Chapter 11-proces, kwalificeert een dergelijk WHOA-traject daardoor als ‘light-touch’. Als gevolg daarvan kunnen de kosten van het traject, in vergelijking met de kosten die gemoeid zijn met de voorbereiding van een scheme of Chapter 11-plan, aanzienlijk lager uitvallen. Wat bovendien ontegenzeggelijk bijdraagt aan de internationale aantrekkingskracht van de WHOA is het bijzonder inventieve onderscheid tussen de openbare en de besloten akkoordprocedure. Groot voordeel van de openbare akkoordprocedure is dat de beslissingen die in het kader van deze procedure worden genomen automatisch worden erkend in Europese lidstaten. De besloten akkoordprocedure biedt uitkomst wanneer de aanbieder van het akkoord zijn COMI niet in Nederland heeft, maar toch gebruik wil maken van de Nederlandse pre-insolventieakkoordprocedure.51 Het internationale succes van de WHOA zal echter mede afhangen van de kenmerken van de (herziene) wetgeving in andere landen en de kwaliteit van de juridische infrastructuur aldaar.

639. Slot. De inleiding van dit boek begon met een krantenkop uit november 2012. Ik sluit graag af met een andere kop, daterend uit juli 2019. “Dutch scheme hailed as perfect”, zo schreef Global Restructuring Review naar aanleiding van het feit dat het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer was ingediend.52 In het tijdvak tussen het verschijnen van deze twee artikelen heeft het ministerie in samenspraak met stakeholders en experts en met de ontwikkelingen in Europa in het achterhoofd een pre-insolventieakkoordprocedure ontwikkeld die de potentie heeft om in die gevallen waar een herstructurering buiten surseance en faillissement voor de gezamenlijke vermogensverschaffers meerwaarde heeft een oplossing te bieden. De wettelijke regeling kent overigens wel degelijk enkele imperfecties, die door een kleine wetswijziging zouden kunnen worden verholpen.53 Een groot deel van de in dit onderzoek gesignaleerde knelpunten kan echter verholpen worden wanneer de praktijk op een verstandige wijze invulling zal geven aan de kaderregeling die de WHOA biedt. Bovendien biedt art. 384 lid 2 sub i Fw de rechter de mogelijkheid om ambtshalve om ‘andere redenen’ de homologatie te weigeren, een mate van flexibiliteit die een passend tegenwicht vormt voor de flexibiliteit die de aanbieder van een akkoord heeft bij het aanbieden en vormgeven van het pre-insolventieakkoordproces.

Een risico van de wettelijke regeling is echter dat zij wanneer alle daarin opgenomen voorzieningen in een concreet geval in volle omvang worden benut, veel vraagt van de schuldenaar, de vermogensverschaffers en de rechter. Zo leidt een cross class cram down tot waarderingsdiscussies, de opzegging van duurovereenkomsten tot ingewikkelde vragen over de daardoor ontstane schade bij wederpartijen en zullen gedurende een afkoelingsperiode disputen ontstaan over de vraag of de schuldeisers daardoor niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Hoewel alle voornoemde maatregelen in voorkomend geval kunnen bijdragen aan een geslaagde herstructurering en de maatregelen over het algemeen gebalanceerd zijn vormgegeven, is het goed voor ogen te houden dat deze nieuwe regeling een zeer ingrijpende wijziging vormt ten opzichte van het bestaande recht.

De minister hoopt met het Herijkingsprogramma naar eigen zeggen het dak te repareren nu de zon nog schijnt.54 Daarvoor is in de eerste plaats vereist dat het wetsvoorstel door beide Kamers wordt aangenomen. Vervolgens is het aan de rechtspraktijk én aan de rechterlijke macht om de eerste WHOA-zaken met grote zorgvuldigheid voor te bereiden en te behandelen, zodat de WHOA op den duur kan uitgroeien tot een volwassen en gebalanceerde pre-insolventieakkoordprocedure. Vooralsnog staan alle seinen op groen.