3.3.5 Giraal geld en het faillissement van de bank

De gelijkstelling tussen chartaal en giraal geld is in de literatuur bestreden door te wijzen op het faillissementsrisico dat wèl is verbonden aan een giraal tegoed en niet aan chartaal geld 1 Immers, het faillissement van de bank laat de houder van een betaalrekening achter met een concurrente vordering. Staat dat inderdaad een goederenrechtelijke benadering van een giraal tegoed in de weg? Deze vraag laat zich vanuit een aantal invalshoeken beantwoorden.

Een eerste invalshoek is een vergelijking tussen de wijze van vermogensbescherming van geld en van effecten die bij een bank in bewaring zijn gegeven. Voor wat betreft effecten, heeft een combinatie van specifieke wetgeving en organisatorische maatregelen tot gevolg dat de stukken die op een effectenrekening van een klant zijn geadministreerd, buiten het faillissement van de bank of beleggingsonderneming blijven. Met andere woorden: mits goed geadministreerd, vallen de effecten van een belegger buiten de boedel.2 Deze vermogensscheiding bestaat niet voor girale tegoeden. Om rekeninghouders toch een zekere mate van bescherming te bieden als de bank failleert, is voorzien in een wettelijke garantie. Op basis van de artikelen 19 en 26 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft is gegarandeerd dat particuliere rekeninghouders bij een faillissement van de bank hun vordering tot een grensbedrag vergoed kregen. Tot begin oktober 2008 was dit EUR 40.000 waarbij over de laatste EUR 20.000 een eigen risico gold van 10%. De rekeninghouder ontving feitelijk dus maximaal EUR 38.000. Het grensbedrag is inmiddels verhoogd tot EUR 100.000.3 Aan het geschetste garantiestelsel kleven echter een aantal keerzijden. Naast de beperking van de uitkering tot de genoemde maximale bedragen, wordt het totaal aan uitkeringen omgeslagen over de banken die aan het stelsel deelnemen.4 Dat maakt het stelsel kwetsbaar in geval van het faillissement van een grote bank. Het valt nog te bezien of alle deelnemende banken dan in de positie verkeren om hun bijdrage te (kunnen) voldoen. De Staat zal bij tekorten moeten bijspringen.

Het verschil tussen de vermogensbescherming van geld door een garantie en de vermogensscheiding van effecten, heeft ook andere onverwachte gevolgen. Zo kan het in het belang van rekeninghouders zijn om bij een naderend faillissement van de bank girale tegoeden aan te wenden voor de aankoop van obligaties om zo te profiteren van de volledige vermogensscheiding die bij effecten wèl en girale tegoeden niet bestaat. Echter, dergelijke aankopen zijn nadelig voor de positie van de bank en werken haar faillissement juist in de hand.

Een alternatief zou kunnen zijn dat bij het faillissement van een bank de rekeninghouder (beperkt) bevoegd blijft om te beschikken over het tegoed op zijn betaalrekening en, bijvoorbeeld, verplicht wordt het over te schrijven naar een rekening bij een andere bank. Er is dan sprake van 'uitlevering door overmaking', een uitdrukking die door Van den Hoek is gebruikt in de context van het gedematerialiseerd effectenverkeer.5 In dat geval zijn girale tegoeden op een betaalrekening wèl afgescheiden van het vermogen van de bank en heeft de rekeninghouder ook in het geval van een faillissement van de bank een revindicatoire aanspraak. Dit alternatief heeft echter grote bedrijfseconomische en accountants-technische implicaties (het heeft bijvoorbeeld gevolgen voor de balans van de bank) en zal alleen door specifieke wetgeving tot stand kunnen worden gebracht.

In deze studie zou ik vanwege deze vergaande implicaties die bovendien niet alleen juridisch van aard zijn, (nog) niet willen betogen dat girale tegoeden op betaalrekeningen ook in het faillissement van de bank buiten de boedel blijven. Ik meen echter dat dát niet in de weg behoeft te staan aan een pleidooi voor de erkenning van revindicatoire aanspraken op giraal geld bij vermogensrechtelijke geschillen tussen rekeninghouders. Daarbij kan de bank wel als schuldeiser of als intermediair betrokken zijn. Hoewel de praktijk heeft uitgewezen dat een faillissement van een bank niet is uitgesloten, blijft het zeker voor wat betreft Nederland een betrekkelijke zeldzaamheid. Een failliete rekeninghouder en de uit een dergelijk faillissement voortvloeiende rechtsvragen over het verhaal op girale tegoeden, komen in de praktijk veel vaker voor. In deze gevallen biedt een revindicatoire aanspraak op giraal geld uitkomst bij het reguleren van verhaal. Het zijn dan ook deze gevallen die in de volgende hoofdstukken worden uitgewerkt.