8.4 Pre-pack akkoorden en stemafspraken

456. In nr. 24 introduceerde ik het fenomeen ‘pre-pack’. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt met die term de voorbereide activatransactie vanuit faillissement aangeduid.1 De term ‘pre-pack(aged)’ heeft echter geen andere betekenis dan ‘voorverpakt’. Ook een akkoord kan worden ‘voorverpakt’ door de stemprocedure te comprimeren of zelfs te omzeilen.

In de Verenigde Staten zijn pre-packaged plans in opkomst. In een pre-packed Chapter 11-procedure vindt de stemming over het akkoord feitelijk reeds plaats vóór de opening van de formele reorganisatieprocedure. De pre-pack praktijk is ontstaan in reactie op het in nr. 233 besproken §1125(b) BC, dat bepaalt dat stemmen over het akkoord pas mogen worden verzameld na goedkeuring van het ‘disclosure statement’. Deze regel belemmert dat er stemmen over het akkoord worden verzameld voordat het disclosure statement is goedgekeurd. Zoals besproken is de zitting over dit disclosure statement contentieus. §1125(b) BC heeft echter slechts betrekking op stemmen die zijn vergaard nádat een Chapter 11-procedure is geopend. Deze bepaling belet niet dat een schuldenaar het akkoord al daarvoor aanbiedt en stemmen verzamelt. De stemmen die vóór de opening van de insolventieprocedure worden verzameld, tellen mee voor het bereiken van de vereiste meerderheden, mits ten aanzien van de stemmers op het moment van het uitbrengen van de stem voldaan werd aan toepasselijke disclosure-regels. Buiten faillissement kunnen dat bijvoorbeeld de regels van de ‘Securities and Exchange Commission’ (‘SEC’) zijn, of lokale regelgeving.2 Zodra er voldoende stemmen zijn verzameld, verzoekt de schuldenaar om de opening van een Chapter 11-procedure. De rechter oordeelt vervolgens over zowel het verzoek tot opening van de insolventieprocedure als over de vraag of aan de niet-faillissementsrechtelijke disclosure regels is voldaan.3 Daardoor kan de procedure aanzienlijk worden versneld. In de woorden van Warren: “In a true pre-pack the business has all its ducks in a row before the bankruptcy petition is filed”.4

Een plan dat op deze manier is voorbereid kan binnen korte tijd worden gehomologeerd. De snelste prepackaged Chapter 11-zaak betrof de herstructurering van Sungard Availability Services Capital Inc: 19 uur na opening van de procedure werd het plan gehomologeerd.5

Met deze pre-packaged plans beoogt de schuldenaar de negatieve effecten van de onvoorbereide opening van een formele reorganisatieprocedure, een zogenaamde “free fall chapter 11 case”,6 te vermijden. Pre-packaged plannen zijn vaak goedkoper, komen sneller tot stand en de uitkomst van de procedure is zekerder. De schuldenaar heeft meer controle over het proces. Doordat een pre-pack plan (veel) sneller tot stand komt dan een regulier Chapter 11-plan, waarvan de totstandkoming jaren in beslag kan nemen, wordt de bedrijfsuitoefening zo min mogelijk onderbroken. Door deze snelheid én de boodschap dat op het moment van opening van de procedure de deal eigenlijk al rond is blijft de onderneming veel reputatieschade bespaard. Crediteuren weten immers veel sneller waar ze aan toe zijn.7

De ontwikkeling van de pre-packaged Chapter 11-praktijk sluit aan bij tendensen die in hoofdstuk 2 en 3 werden besproken. Om de schade van een faillissement te beperken probeert men zoveel mogelijk buiten de formele en publieke procedure tot een oplossing te komen. De wettelijke procedure wordt slechts gebruikt om minderheden te dwingen mee te doen aan het plan. Op die manier kunnen de voordelen van een informele reorganisatie8 zo optimaal mogelijk worden benut. Uiteraard is er ook kritiek. Crediteuren voelen zich namelijk overvallen door een pre-packaged plan. Ook is een nog onbeantwoorde vraag in hoeverre het rechterlijk toezicht – en daarmee de in Chapter 11 ingebouwde checks and balances – wordt ondermijnd met dit supersnelle proces.9

457. Bij de herziening van de Singaporese scheme of arrangement is in 2017 een wettelijke grondslag voor een ‘pre-pack scheme’ ingevoerd. Het ‘Committee to Strengthen Singapore as an International Centre for Debt Restructuring’ schreef in haar rapport ‘van 2016: “A Pre-Pack regime that is essentially similar to the US regime can be effected in Singapore by amending the existing schemes of arrangement regime”.10 Aldus geschiedde.11

Op grond van s211(I) Companies Act (SGP) kan de rechter een scheme homologeren zonder dat er een stemming heeft plaatsgevonden. De rechter onderzoekt of de klassenindeling op orde is en of de crediteuren deugdelijk geïnformeerd zijn over het scheme-voorstel. Om voor homologatie in aanmerking te komen, moet de vennootschap aannemelijk maken dat, wanneer er stemmingen zouden hebben plaatsgevonden, de vereiste meerderheid zou zijn gehaald.12 Hoe de schuldenaar dat aannemelijk moet maken, wordt overgelaten aan de rechtspraak.13 De vennootschap zou dat bijvoorbeeld kunnen bewijzen aan de hand van lock-up agremeents.14 In de eerste Singaporese pre-pack werd het draagvlak onder de crediteuren aangetoond aan de hand van ondertekende stemformulieren.15

Verder is opgemerkt dat de vereiste meerderheid normaliter wordt berekend aan de hand van de crediteuren die ‘present and voting’ zijn. Nu er geen vergadering is, zal dus waarschijnlijk moeten worden bezien of de vereiste meerderheid van alle in de klasse geplaatste crediteuren gerealiseerd is. Dat zal de bruikbaarheid in geval van schemes die betrekking hebben op een groot aantal crediteuren aanzienlijk beperken.16 Overigens is de pre-pack scheme niet beschikbaar als er een cross class cram down noodzakelijk zou zijn.17

458. De WHOA schrijft wel een verplichte stemming voor, maar zoals in de volgende paragraaf wordt uiteengezet zijn de procedurevoorschriften soepel. De aanbieder van het akkoord kan zelf bepalen hoe hij de stemming over het akkoord vormgeeft. De stemming kan plaatsvinden in een vergadering, maar bijvoorbeeld ook langs elektronische weg. De WHOA is zodanig opgetuigd dat de aanbieder het in eigen hand heeft om de totstandkoming van het akkoord te stroomlijnen. Hij kan er voor kiezen om, teneinde de totstandkoming van het plan nog verder te bespoedigen, het draagvlak alvast te peilen voordat hij het akkoord ter stemming voorlegt. In de regel zal de schuldenaar dat in ieder geval met de belangrijkste vermogensverschaffers doen. Het akkoordproces vindt doorgaans immers plaats in het verlengde van een informeel traject.18

De schuldenaar kan proberen stemafspraken te maken met vermogensverschaffers. Hij kan die partijen die informeel aangeven bereid te zijn het plan te ondersteunen, contractueel daarop vastpinnen. In de internationale herstructureringspraktijk is het gebruikelijk om dergelijke ‘restructuring support agreements’ en ‘lock-up agreements’ te sluiten.19 Dergelijke overeenkomsten gaan soms gepaard met de belofte een ‘consent fee’ te betalen, een bepaald bedrag waarmee de instemming beklonken wordt.20 De stemafspraken kunnen de schuldenaar comfort bieden dat de vereiste meerderheid in die klasse wordt gehaald, en dat ten aanzien van die klasse niet hoeft worden voldaan aan de eerlijkheidsnorm van art. 384 lid 4 Fw. In §9.6.5.3 komt aan bod dat het voor de aanbieder van het akkoord van groot belang is, omdat hij dan voor die klasse geen rekening hoeft te houden met een mogelijke uitkering in contanten. Het staat vermogensverschaffers vrij dergelijke overeenkomsten te sluiten.