7.3.6 Samenvatting en conclusies

Voor het optimaal laten functioneren van de raad van toezicht is het van belang dat de leden van de raad feitelijk onafhankelijk en kritisch zijn. Onafhankelijkheid is in het bijzonder van belang voor bepaalde soorten stichtingen: stichtingen die beschikken over overheidsgeld (semipublieke instellingen en sommige culturele instellingen), stichtingen die beschikken over geld van derden (goede doelen, fondsenwervende instellingen) en stichtingen die een groot vermogen beheren (pensioenfondsen). Om die reden zijn onafhankelijkheidsregels op sectoraal niveau voor deze soorten stichtingen opgesteld.

Formele onafhankelijkheidscriteria hebben als voordeel dat zij objectief bepaalbaar zijn, maar als belangrijk nadeel dat zij statisch zijn en geen rekening houden met de omstandigheden van het geval. Onafhankelijkheidscriteria in sectorregels zouden mijns inziens om die reden niet limitatief maar indicatief moeten zijn, waarbij de mogelijkheid wordt geboden om gemotiveerd af te wijken van één of meer criteria. De raad van toezicht zelf is het orgaan dat het meest geschikt is om te beoordelen en te beargumenteren of zijn leden onafhankelijk zijn. De raad van toezicht zou in zijn jaarlijkse verslag voor elk van zijn leden moeten verklaren en toelichten of het desbetreffende lid onafhankelijk is.

Objectief bepaalbare onafhankelijkheidseisen die voor leden van de raad van toezicht van een stichting van belang worden geacht, kunnen als kwaliteitseis in de statuten opgenomen worden. Hoewel daarover voor stichtingen, anders dan voor andere rechtspersonen, in de wet niets geregeld is, staat buiten discussie dat statutaire kwaliteitseisen mogelijk zijn.

Het stellen van een maximum aan het aantal toezichthoudende functies kan de kwaliteit en onafhankelijkheid van het toezicht bij bepaalde soorten stichtingen bevorderen. Een regeling van het maximumaantal toezichthoudende functies hoort mijns inziens echter niet in Boek 2 BW thuis maar zou per sector in governancecodes geregeld moeten worden. Net als het stellen van een maximale (her)benoemingstermijn voor leden van de raad van toezicht, zou in governancecodes naar mijn mening (meer) ruimte voor maatwerk geboden moeten worden. Indien een indicatief maximum wordt gesteld, zou aan de raad van toezicht de mogelijkheid geboden moeten worden om hiervan gemotiveerd af te wijken.

Bij het afbakenen en vaststellen of sprake is van tegenstrijdig belang, kan het behulpzaam zijn als er objectief bepaalbare omstandigheden zijn geformuleerd die een tegenstrijdig belang kunnen opleveren. Sectorale governancecodes kunnen een indicatieve lijst van omstandigheden bevatten en stichtingen kunnen ook zelf een indicatieve lijst in een reglement opnemen. Niet alleen de stichting zelf maar ook de raad van toezicht zelf heeft baat bij het formuleren van (zo veel mogelijk objectief bepaalbare) indicatieve omstandigheden waarin mogelijk sprake is van tegenstrijdig belang.

Het Wetsvoorstel btrp gaat er mijns inziens terecht van uit dat leden van de raad van toezicht van alle stichtingen niet betrokken mogen zijn bij de besluitvorming en beraadslaging over voorstellen waarbij zij een tegenstrijdig belang hebben. Een lid van de raad van toezicht met een tegenstrijdig belang zou immers de overige leden van de raad van toezicht kunnen beïnvloeden, hetgeen een onafhankelijk en kritisch oordeel van de raad niet ten goede komt.

Het wetsvoorstel btrp bepaalt dat ingeval van tegenstrijdig belang van alle leden, de raad van toezicht toch bevoegd is, maar dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag hebben gelegen schriftelijk worden vastgelegd. Ik meen dat dit voorschrift toegevoegde waarde heeft, aangezien de raad van toezicht wordt gedwongen op rationele wijze verantwoording af te leggen. Voorwaarde is echter wel dat sprake is van een inhoudelijke motivering.