6.4 Samenloop met voorbehouden beperkte rechten

262. Een beperkt recht op een goed kan – naast vestiging van dat recht – ontstaan doordat de vervreemder het goed onder voorbehoud van een beperkt recht overdraagt.1 Hiervoor is vereist dat de vervreemder de voorschriften voor zowel overdracht als voor vestiging van het beperkte recht in acht neemt (art. 3:81 lid 1, tweede zin, BW). De overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht moet niet worden gezien als een overdracht van de volledige gerechtigdheid, onmiddellijk gevolgd door een vestiging van het beperkte recht ten gunste van de vervreemder. De volledige gerechtigdheid tot het goed ‘passeert’ niet het vermogen van de verkrijger.2 Het voorbehoud leidt ertoe dat de verkrijger een goed verkrijgt dat van meet af aan is bezwaard met een beperkt recht ten gunste van de vervreemder. Dit beperkte recht is als gevolg van het voorbehoud bij de vervreemder achtergebleven.3 De overdracht onder voorbehoud leidt in andere woorden tot een splitsing van de gerechtigdheid tot het overgedragen goed in een beperkt recht voor de vervreemder en de resterende “blote eigendom” voor de verkrijger.4 Het beperkte recht wordt niet afgeleid uit het recht van de verkrijger, maar uit het recht van de vervreemder. Deze constructie brengt onder meer met zich dat de beschikkingsbevoegdheid van de verkrijger niet van belang is voor de totstandkoming van het voorbehouden beperkte recht.5 Een andere consequentie van deze constructie is dat het voorbehouden beperkte recht van de vervreemder steeds hoger gerangschikt is dan de beperkte rechten die aan het recht van de verkrijger zijn ontleend. Door de verkrijger gevestigde pandrechten werken dan ook niet tegen een pandhouder die zijn pandrecht heeft voorbehouden, ook niet indien de verkrijger het pandrecht eerder, bij voorbaat, zou hebben gevestigd.6

Het voorbehouden van een pandrecht door de vervreemder is om deze reden bij uitstek een middel voor een leverancier om zijn vorderingen op zijn afnemer te waarborgen met een eersterangs pandrecht, in het bijzonder ten aanzien van vorderingen waarvoor geen eigendomsvoorbehoud kan worden bedongen (vgl. art. 3:92 lid 2 BW). De leverancier is daarmee gewapend tegen het risico dat de afnemer reeds bij voorbaat de te leveren goederen aan zijn financier heeft verpand.7 Aan het voorbehouden van een (stil) pandrecht zijn echter meer formaliteiten verbonden dan aan een eigendomsvoorbehoud. Het laatstgenoemde kan door een enkel daartoe strekkend beding tussen de vervreemder en verkrijger worden gerealiseerd (vgl. art. 3:92 lid 1 BW). Het voorbehouden van een pandrecht vereist echter dat de formaliteiten voor het vestigen van het pandrecht in acht worden genomen (art. 3:81 lid 1, tweede zin, BW). Worden bijvoorbeeld roerende zaken overgedragen onder voorbehoud van een stil pandrecht dan is een authentieke of geregistreerde onderhandse pandakte vereist (art. 3:81 lid 1 jo. 3:237 lid 1 BW).

263. De vervreemder kan zijn pandrecht bij voorbaat voorbehouden, zo zou ik menen. De vervreemder kan de vereiste vestigingsformaliteiten reeds verrichten in afwachting van een latere overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht. Deze mogelijkheid lijkt al besloten te liggen in HR 4 december 1998, NJ 1999/549 (Potharst/Serrée) en de toepassing daarin van art. 89 Ow. Het betrof daar een verlengd eigendomsvoorbehoud mede voor de “nog te leveren goederen”. Voorzover het eigendomsvoorbehoud van de leverancier strekte tot zekerheid van andere vorderingen dan in art. 3:92 lid 2 BW genoemd, is dat eigendomsvoorbehoud op 1 januari 1992 ingevolge art. 89 Ow omgezet in een voorbehouden stil pandrecht, aldus de Hoge Raad. Dit oordeel zag ook op de goederen die in een (korte) periode na 1 januari 1992 waren geleverd. Het eigendomsvoorbehoud ten aanien van nog te leveren goederen, werd van rechtswege beschouwd als een (voltooid) voorbehoud van een beperkt recht ten aanzien van nog te leveren goederen. Hetgeen met het overgangsrecht door omzetting is gerealiseerd, kan onder het huidige recht door de vervreemder tot stand worden gebracht door bij voorbaat een beperkt recht voor te behouden. Uit de eis in art. 3:81 lid 1, tweede zin, BW dat de vervreemder de voorschriften voor vestiging van het beperkte recht in acht dient te nemen, mag mijns inziens worden afgeleid dat ook het “voorschrift” van art. 3:98 jo. 3:97 BW van overeenkomstige toepassing is. De mogelijkheden om een pandrecht bij voorbaat voor te behouden zijn daarbij echter op gelijke wijze beperkt als de vestiging bij voorbaat.