Hof 's-Hertogenbosch, 06-09-2016, nr. 200.163.963, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij Verplichtstellingsbeschikking van 10 mei 2000 (hierna: de verplichtstellingsbeschikking) (zijn besluit van 3 april 1959, nr. 2073 ingetrokken en) de deelneming in het pensioenfonds van BPFV verplicht gesteld voor werknemers in de leeftijd tot en met 64 jaar, in dienstbetrekking werkzaam in de groothandel in vlakglas, de groothandel in verf, het glasbewerkings- en glazeniersbedrijf.

De verplichtstellingsbeschikking bepaalt, voor zover relevant, het volgende:

“worden ten deze verstaan onder:

A. de Groothandel in Vlakglas, het Glasbewerkings- en Glazeniersbedrijf: de ondernemingen of afdelingen daarvan, welke zich uitsluitend of in hoofdzaak bezighouden met respectievelijk de groothandel in en het plaatsen van bewerkt en onbewerkt vlakglas, de bedrijfsmatige bewerking en verwerking van vlakglas, of het vervaardigen van glas in metaal, geëtst en gebrandschilderd vlakglas daaronder begrepen.

B. (…)

waarbij voor de toepassing van het gestelde onder A en B verstaan wordt onder:

1. in hoofdzaak, indien het aantal betrokken werknemers groter is dan het aantal werknemers dat betrokken is bij eventuele andere activiteiten van de werkgever; in geval het niet mogelijk is exact aan te geven welk aantal werknemers regelmatig betrokken is bij respectievelijk de groothandels-, glasbewerkings- of glazeniersactiviteit, zal bepalend zijn de omzet ten opzichte van de omzet in eventuele andere activiteiten van de werkgever.

(…)”.

Odin houdt zich niet alleen bezig met werkzaamheden die vallen onder de hiervoor als ‘A’ gegeven omschrijving, maar ook met diverse andere activiteiten, te weten interieurbouw, bouw en stukproductie.

Vanaf haar oprichting in 1995 is Odin aangesloten bij BPFV. Tot 2007 heeft Odin de pensioenpremies tijdig aan BPFV afgedragen.

Op 5 mei 2010 heeft BPFV een dwangbevel uitgevaardigd dat zij op 26 mei 2010 aan Odin heeft doen betekenen, teneinde betaling te verkrijgen van pensioenpremies over de jaren 2007 tot en met 2010, vermeerderd met rente en kosten. Odin is daartegen in verzet gekomen. De kantonrechter heeft, na een uitvoerige procedure waaronder een deskundigenbericht en een nadere toelichting van de deskundige op zijn rapport, (samengevat) het dwangbevel met een relatief geringe bedragen verminderd (de premies over 2007 en een evenredig deel van de rente en kosten) en Odin als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.

Odin is tijdig van het eindvonnis van 22 oktober 2014 in hoger beroep gekomen. Hij heeft blijkens de appeldagvaarding het hoger beroep niet alleen tegen dat eindvonnis gericht, maar ook tegen alle tussenvonnissen. Bij memorie van grieven heeft hij echter het hoger beroep beperkt tot de vonnissen van 16 mei 2012 en 22 oktober 2014. Tegen die vonnissen heeft hij zes grieven gericht en geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en voorts tot primair:

a. a) vernietiging van het dwangbevel van 5 mei 2010;

b) verklaring voor recht dat Odin over de jaren 2007 tot en met 2010 niet valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking;

c) veroordeling van BPFV tot terugbetaling van al hetgeen Odin op grond van het eindvonnis heeft voldaan;

en subsidiair:

d) vermindering van het dwangbevel met een bedrag van € 20.684,54;

e) vermindering van het dwangbevel met een bedrag aan pensioenpremies naar de mate dat twee werknemers inmiddels niet meer in dienst zijn;

f) matiging van de rente en/of de boete en/of de invorderingskosten, zo veel mogelijk tot nihil;

en zowel primair als subsidiair:

g) met veroordeling van BPFV in de kosten van beide instanties.

Zoals hiervoor al is vermeld (3.1.2.) houdt Odin zich niet alleen bezig met werkzaamheden die vallen onder ‘A’ van de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking, maar ook met interieurbouw, bouw en stukproductie. Om onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking te vallen is het noodzakelijk dat de glaswerkzaamheden de hoofdzakelijke activiteit vormen van Odin. Kern van het geschil is de vraag hoe de bepaling in de verplichtstellingsbeschikking moet worden uitgelegd waarin wordt vermeld wanneer sprake is van ‘in hoofdzaak’. In r.o. 2.10 en 2.11 van het vonnis van 16 mei 2012 heeft de kantonrechter, onder toepassing van de zogenaamde cao-norm, beslist dat het bij de uitleg van het begrip ‘in hoofdzaak’ erom gaat dat de werkzaamheden die vallen onder ‘glas’ niet worden afgezet tegen alle andere gezamenlijke activiteiten van Odin, maar tegen iedere afzonderlijke andere activiteit. Volgens Odin is dat een onjuiste en gewrochten uitleg. Daarop hebben de grieven I en II betrekking die het hof gezamenlijk zal beoordelen.

Het hof zal (evenals de kantonrechter) de verplichtstellingsbeschikking uitleggen aan de hand van de zogenaamde cao-norm. Hoewel de verplichtstellingsbeschikking geen overeenkomst is, en niet helemaal gelijk loopt met de werkingssfeerbepalingen van de cao in de branche, vertoont de verplichtstellingsbeschikking wel grote gelijkenis met de wijze van totstandkoming van een cao. Zowel de vakbonden als de organisaties van ondernemers in de branche zijn immers betrokken geweest bij de totstandkoming van de verplichtstellingsbeschikking. Ook BPFV is daarbij betrokken geweest. Zij heeft blijkens de beschikking een verzoekschrift ingediend bij de staatssecretaris, namens de Nederlandse Glasbond, de Vereniging van Verfgroothandelaren, CNV Bedrijvenbond en FNV Bondgenoten. Voor Odin (en andere derden) is echter niet kenbaar hoe de werkingssfeerbepaling is bedoeld. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat de verplichtstellingsbeschikking moet worden uitgelegd volgens de zogenaamde cao-norm. Dat betekent dat het bij de werkingssfeerbepaling aankomt op de tekst van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de verplichtstellingsbeschikking, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort (HR 18 december 2015: ECLI:NL:HR:2015:3634).

Bij het ‘hoofdzaak’ criterium dient eerst te worden gekeken naar het aantal werknemers en indien het niet mogelijk is exact aan te geven welk aantal werknemers regelmatig ‘betrokken is bij glas’, dan is de omzet bepalend. Het hof verwijst naar de hiervoor weergegeven definitie (3.1.1). Zowel bij het ‘aantal werknemers’ als bij ‘omzet’ wordt vermeld ‘eventuele andere activiteiten van de werkgever’. Een nadere definitie daarvan is niet gegeven en een toelichting op de verplichtstellingsbeschikking ontbreekt. De rest van de (zeer summiere, verder niet geciteerde) tekst van de verplichtstellingsbeschikking biedt geen aanknopingspunt voor de uitleg die daaraan moet worden gegeven. Partijen hebben ook niet verwezen naar andere, niet geciteerde passages in de verplichtstellingsbeschikking.

Het hof is van oordeel dat de door Odin voorgestane uitleg het meest voor de hand ligt. Het begrip ‘in hoofdzaak’ houdt naar normaal spraakgebruik in: het merendeel. Van Dale omschrijft ‘hoofdzaak’ als ‘belangrijkste, gewichtigste zaak, aangelegenheid of deel’ en plaatst het tegenover het begrip ‘bijzaak’. Dat betekent niet per definitie dat ‘in hoofdzaak’ meer dan 50% betekent, maar het vormt daartoe wel een belangrijke aanwijzing. In andere zaken waarin bepalingen als de onderhavige aan de orde zijn geweest, werd eveneens uitgegaan van een absolute en niet van een relatieve meerderheid. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen Advocaat-Generaal mr. M.H. Wissink daarover heeft opgemerkt in zijn conclusie ten behoeve van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:166; zie ook hierna). Voorts acht het hof van belang dat een andere uitleg ertoe zou leiden dat zelfs een kleine minderheid van werkzaamheden bepalend is voor de vraag of een werkgever onder de verplichtstellingsbeschikking valt, zolang als maar vaststaat dat die kleine minderheid telkens groter is dan iedere andere kleine minderheid. Dat kan leiden tot afbakeningsproblemen met meerdere pensioenfondsen en geeft grote onzekerheden. Weliswaar doet zich eveneens een onzekere situatie voor bij ondernemingen die rondom het omslagpunt van 50% van de werkzaamheden zitten, zoals bij Odin het geval is, maar die onzekere situatie doet zich eveneens voor in de door BPFV bepleite uitleg bij een relatieve meerderheid. Het hof realiseert zich dat niet valt uit te sluiten dat de ondernemer zijn omzet aldus in de boeken zal kunnen verwerken dat deze net niet meer dan 50% van de totale activiteiten bedraagt. Dat zou dus misbruik kunnen opleveren. Naar het oordeel van het hof weegt het risico van misbruik niet op tegen het minder voor de hand liggende oordeel dat een ondernemer met veel kleine activiteiten toch onder de werkingssfeer valt van de verplichtstellingsbeschikking omdat slechts in relatief opzicht sprake is van ‘in hoofdzaak’.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 16 mei 2012 (2.11) nog verwezen naar een arrest van dit hof van 12 april 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ1268) waarin een vergelijkbare vraag aan de orde was. Ook BPFV verwijst in haar memorie van antwoord naar dat arrest. Weliswaar ging het in die zaak om een verplichtstellingsbeschikking voor de metaal en techniek en om het criterium ‘op het gebied van enige andere bedrijfstak’, maar ook daarin waren partijen verdeeld over de vraag of de vergelijking moest worden gemaakt met alle andere bedrijfstakken gezamenlijk (standpunt van de ondernemer) of met iedere afzonderlijke andere bedrijfstak (standpunt van het pensioenfonds). Het hof heeft in dat arrest het standpunt van het pensioenfonds gevolgd. Het hof is later echter uitdrukkelijk op dat oordeel teruggekomen en wel bij arrest van 12 augustus 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:2769, r.o. 7.5.6). De tegen dat laatstgenoemde arrest gerichte cassatieklachten zijn door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO verworpen (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1172).

Het hof is dus van oordeel dat het standpunt van Odin juist is en dat de grieven I en II slagen. Het gaat er om of de omzet die zij heeft gegenereerd met activiteiten uit glas groter is dan de omzet die zij heeft behaald met haar gezamenlijke andere activiteiten. Weliswaar dient eerst te worden gekeken naar het aantal werknemers en dan pas naar de omzet (zie hiervoor in 3.6), maar in het vonnis van 27 november 2013 (r.o. 2.4) heeft de kantonrechter geoordeeld dat het aantal werknemers in dit geval niet bruikbaar is, zodat het omzetcriterium heeft te gelden. Tegen dat vonnis zijn geen grieven gericht. De devolutieve werking van het hoger beroep leidt er evenmin toe dat alsnog een oordeel dient te worden gegeven op basis van het aantal werknemers in plaats van de omzet. Het hof is evenals de kantonrechter en op dezelfde gronden van oordeel dat het aantal werknemers in deze zaak geen bruikbaar criterium oplevert.

Uit het rapport van 22 augustus 2013 van de door de rechtbank ingeschakelde deskundige drs. P.A.J. Hopstaken valt op te maken dat Odin, met inachtneming van bovenstaande uitleg, in de periode 2007 tot en met 2010 alleen in 2009 meer omzet uit ‘glas’ heeft gegenereerd dan uit haar overige activiteiten. Grief IV heeft betrekking op de omzet over 2010. Vanwege het slagen van de grieven I en II hoeft deze grief niet meer beoordeeld te worden, omdat uit het rapport van de deskundige (zie 6.2.4) blijkt dat de omzet uit glas in dat jaar te weinig was om onder de verplichtstellingsbeschikking te vallen.

In het aanvullende rapport van 3 april 2014 heeft de deskundige over het jaar 2008 een herclassificatie van de post ‘omzet anders’ uitgevoerd die ertoe leidt dat in 2008 meer omzet uit glas is gegenereerd dan uit de overige activiteiten. Grief III heeft betrekking op de berekening van de omzet over 2008. In de toelichting op deze grief stelt Odin dat een deel van de omzet (een creditering) materieel betrekking heeft op 2007, omdat dat deel betrekking had op een bouwproject uit 2007. Wanneer daarmee rekening wordt gehouden dan was de omzet uit glas zowel in 2007 als in 2008 minder dan de helft van de totale activiteiten, aldus Odin.

Wanneer dit standpunt van Odin zou worden gevolgd, dan zou dat logischerwijs voor alle facturen dienen te worden beoordeeld. Dan zou voor elke factuur moeten worden nagegaan op welk project en dus op welk jaar de factuur betrekking heeft, hetgeen ondoenlijk is. Doorslaggevend dient te zijn hetgeen in de boekhouding is geregistreerd als omzet en niet hoe Odin dit achteraf gezien wil toerekenen aan een boekjaar. Het hof verwerpt dus dit standpunt van Odin. Uit de grieven valt verder niet af te leiden dat of waarom het hof nog steeds het rapport van de deskundige van 22 augustus 2013 zou moeten volgen en niet uit zou mogen gaan van de nadere rapportage van de deskundige. Odin verwijst slechts naar die nadere rapportage en niet naar het oorspronkelijke rapport. Dat leidt tot de slotsom dat de grief faalt en dat Odin in 2008 voldeed aan de verplichtstellingsbeschikking.

Volgens grief V valt Odin alleen over het jaar 2009 onder de verplichtstellingsbeschikking en dient dat jaar als uitschieter te worden beschouwd, zodat er geen reden is om Odin in dat jaar onder de verplichtstellingsbeschikking te laten vallen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Odin ook in 2008 onder de verplichtstellingsbeschikking viel. Het hof ziet geen redenen waarom Odin in 2008 niet aan de verplichtstellingsbeschikking zou behoren te voldoen. Ook deze grief faalt.

De voorlopige conclusie luidt dat Odin in 2007 en in 2010 niet onder de verplichtstelling viel en in 2008 en in 2009 wel.

BPFV heeft subsidiair - voor het geval Odin niet valt onder de verplichtstellingsbeschikking - aangevoerd dat haar relatie met Odin niet eerder kan eindigen dan na afmelding door Odin. Daarbij gaat BPFV ervan uit dat, wanneer de deelname van Odin niet verplicht was, er dan in ieder geval sprake is geweest van vrijwillige deelname. In dit verband heeft BPFV tevens aangevoerd dat Odin niet eerder dan bij verzetdagvaarding het standpunt heeft ingenomen dat zij niet onder de verplichtstelling valt. Nu uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep deels slaagt, zal het hof dit subsidiaire standpunt van BPFV beoordelen.

Feit is dat Odin van 1995 tot 2007 premies heeft betaald aan BPFV. BPFV is er steeds vanuit gegaan dat dit gebeurde op basis van de (onderhavige of de eerdere) verplichtstellingsbeschikking. Ook Odin is er kennelijk vanuit gegaan dat zij daartoe verplicht was. Nergens uit blijkt dat Odin zich ooit op basis van vrijwilligheid heeft aangesloten bij BPFV. Bij deze stand van zaken kan het hof BFPV niet volgen in haar stelling dat Odin zich vanwege de vrijwillige deelname had moeten afmelden. Dat standpunt impliceert dat een verplichte deelname geruisloos is overgegaan in een vrijwillige deelname. Zonder toelichting, die BPFV niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom zo’n geruisloze wijziging van rechtsbetrekking zou moeten worden aangenomen. In eerste aanleg heeft BPFV nog gesteld dat Odin zou hebben erkend dat zij vrijwillig was aangemeld, maar die stelling berust op een verkeerde lezing van het desbetreffende processtuk van Odin (randnummer 20 cvr in oppositie).

In dit verband is nog van belang dat Odin heeft aangevoerd dat zij pas op 25 oktober 2010 op de hoogte is gebracht van een rapport van A&O Services van 18 juni 2008 naar aanleiding van een in opdracht van BPFV ingesteld onderzoek. Uit dat rapport dient te worden afgeleid dat de uitkomst van het onderzoek was, dat Odin niet onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking viel. BPFV heeft niet betwist dat zij dat rapport pas op 25 oktober 2010 aan Odin heeft verstrekt. Uit de aantekeningen van de comparitie in eerste aanleg blijkt slechts dat BPFV heeft gesteld dat het rapport is uitgevoerd op basis van andere regelgeving, maar zij heeft niet betwist dat zij Odin niet toen al heeft geïnformeerd over de uitkomst van het onderzoek. Kennelijk was Odin in de veronderstelling dat het uitsluitend ging om een onderzoek in verband met de toepassing van de cao. Dat blijkt immers uit hetgeen Odin daarover heeft gesteld (randnummer 6 cvr in oppositie) en uit het rapport (productie 6 cvr in oppositie) waarin is vermeld: CAO: SAG. BPFV heeft Odin niet op de hoogte gesteld van de uitkomst van dat onderzoek, terwijl zij is blijven factureren. Daarmee heeft BPFV in strijd gehandeld met de eisen van redelijkheid en billijkheid die zij als schuldeiser jegens Odin als schuldenaar in acht dient te nemen. Onder deze omstandigheden kan BFPV Odin bezwaarlijk verwijten dat zij zich niet heeft afgemeld.

Voor het geval BPFV met haar stelling dat Odin pas bij verzetdagvaarding voor het eerst het standpunt heeft ingenomen dat zij niet onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, heeft bedoeld een beroep te doen op rechtsverwerking, geldt het volgende. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan ofwel bij BPFV het vertrouwen is gewekt dat Odin geen beroep meer zou doen op het niet voldoen aan de verplichtstellingsbeschikking, ofwel dat de positie van BPFV daardoor onredelijk is benadeeld of verzwaard. BPFV heeft daartoe onvoldoende aangevoerd. Hooguit kan haar stelling dat de werknemers van Odin nadeel ondervinden van het feit dat Odin wel premies heeft ingehouden op het loon, maar deze niet aan haar heeft afgedragen, worden beschouwd als een beroep op een onredelijke benadeling of verzwaring. Dat betreft echter niet een benadeling van BPFV zelf. Vanwege het niet voldoen aan de verplichtstellingsbeschikking heeft BPFV immers geen pensioenverplichtingen ten opzichte van de werknemers van Odin, althans niet ten aanzien van de jaren waarom het hier gaat (2007 en 2010). Voorts is in dit verband van belang hetgeen hiervoor in 3.17 is overwogen.

Uit het voorgaande volgt dat het verzet tegen het dwangbevel terecht is voor zover het betrekking heeft op 2007 en op 2010, maar niet voor zover het betrekking heeft op de jaren 2008 en 2009. De primaire vordering in hoger beroep acht het hof dus niet toewijsbaar. De kantonrechter had in het eindvonnis het dwangbevel al verminderd met hetgeen BPFV over 2007 in rekening had gebracht aan premies en een evenredig deel van de in rekening gebrachte rente en kosten. Het hof zal hetzelfde doen (op dezelfde wijze als de kantonrechter) voor wat betreft 2010: € 13.919,57 (€ 2.880,- + € 11.822,55 -/- € 782,98): € 34.604,11 (39.763,77 -/- € 5.159,66) = 0,4023.

Het dwangbevel zal dus worden verminderd met:

€ 2.880,- (hoofdsom 2007)

€ 11.039,57 (hoofdsom 2010)

€ 2.075,73 (€ 5.159,66 x 0,4023)

€ 478,74 (€ 1.190,- x 0,4023)

------------------------------------- +

€ 16.474,04

Hiervoor is in 3.3 weergegeven waartoe Odin heeft geconcludeerd. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof daarover het volgende zal beslissen:

a. a) deze vordering zal het hof afwijzen;

b) deze vordering zal het hof toewijzen voor zover het betreft de jaren 2007 en 2010;

c) het hof zal BPFV veroordelen tot terugbetaling van € 13.065,75 (€ 16.474,04 -/- het in eerste aanleg al verminderde bedrag van € 3.408,29) voor het geval Odin aan het bestreden vonnis heeft voldaan;

d) het hof zal deze vordering toewijzen tot het in 3.19 genoemde bedrag (zie 3.19 en 3.21);

e) het hof zal het dwangbevel verminderen met € 16.474,04 (zie 3.19 en 3.21);

f) het hof zal deze vordering afwijzen (zie 3.21);

g) de proceskosten zullen worden gecompenseerd (zie 3.22).

Odin heeft met haar vorderingen d) en e) kennelijk (mede) het oog op hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd over de hoogte van de facturen. Odin heeft echter geen grieven aangevoerd tegen r.o. 2.12 van het vonnis van 22 oktober 2014 en in hoger beroep in het geheel niet nader toegelicht waarom het dwangbevel met het genoemde bedrag en/of met de premies voor twee werknemers zou moeten worden verminderd. Hetzelfde geldt voor vordering f. Odin heeft in hoger beroep hierop in het geheel geen toelichting gegeven, zodat het hof die vordering afwijst.

Grief VI is gericht tegen de proceskostenveroordeling van Odin in eerste aanleg. Gelet op het voorgaande slaagt deze grief. De proceskosten zullen in beide instanties worden gecompenseerd nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Odin heeft de kosten van de in eerste aanleg ingeschakelde deskundige betaald bedragende in totaal € 27.094,32. BPFV zal de helft van dat bedrag aan Odin moeten vergoeden, dus € 13.547,16.

Uit het voorgaande volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt.