2.5 Conclusie

Wanneer het gaat om belangen die niet (voldoende) door burgers en bedrijven zelf (kunnen) worden behartigd of wanneer het gaat om zaken en mensen die kwetsbaar zijn, is overheidsregulering noodzakelijk en gerechtvaardigd. Bij zuivere overheidsregulering (wetgeving) stelt de overheid een doel en ook de middelen vast om tot het gestelde doel te komen en zorgt daarbij voor toezicht en handhaving. Maar het is ook mogelijk dat naast of in de plaats van wetgeving zelfregulering ontstaat of wordt gestimuleerd door de overheid. In paragraaf 2.2 is zelfregulering gedefinieerd als een vorm van door de overheid actief aan de sector overgelaten regelingsbevoegdheid. De afbakening van de ruimte waarbinnen zelfregulering toelaatbaar is, is echter lastig te maken. In het strafrecht als instrument van overheidsregulering is er (meestal) geen ruimte meer voor zelfregulering, om eigenrichting te voorkomen. Maar in het privaatrecht is er daarentegen wel ruimte voor zelfregulering. In het privaatrecht gelden regels in beginsel voor zover partijen zelf geen (andere) regels hebben afgesproken. Ook in het publiekrecht wordt soms aangesloten bij normen die voortvloeien uit het maatschappelijk verkeer. De wettelijke bepalingen van het Europese mededingingsrecht verwijzen bijvoorbeeld naar ‘het handelsgebruik’.1

De vraag wanneer de overheid wel en niet moet optreden, kan worden beantwoord aan de hand van de sinds Zicht op wetgeving ingezette lijn: geen vraagstukken reguleren die niet gereguleerd hoeven te worden, bijvoorbeeld omdat zelfregulering ook een optie is. Ook in Aanwijzingen voor de Regelgeving2 wordt gesteld dat voorafgaand aan het treffen van een regeling eerst onderzocht dient te worden ‘of de gekozen doelstellingen kunnen worden bereikt door middel van het zelfregulerend vermogen in de betrokken sector’. Direct overheidsingrijpen is slechts op zijn plaats, indien van het zelfregulerend vermogen van de maatschappij – ook versterkt met ondersteunende overheidsmaatregelen – niet voldoende resultaten te verwachten zijn. Zelfregulering vormt een aanvulling op de wetgevende bevoegdheid van de overheid, waarbij de binding aan regels van zelfregie plaatsvindt via rechterlijke toetsing of inbedding in wetgeving.

Wil zelfregulering door de sector effectief zijn, dan moet wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Wanneer het zelfregulerend vermogen of een duidelijk belang van de sector ontbreekt of de gemaakte afspraken te weinig concreet en meetbaar zijn, faalt de zelfregulering. Daarnaast moet duidelijk zijn hoe gehandeld kan worden in grenssituaties en moet er zijn voorzien in een gezaghebbend controlerend en sanctionerend mechanisme. Want uitsluitend bij adequaat toezicht op de toepassing en naleving, kan het instrument effectief zijn. Meer en meer kan hierbij sprake zijn van horizontaal toezicht in plaats van door de staat georganiseerd toezicht, door bewuste klanten bij dat toezicht te betrekken, via media-aandacht (internet) en openbare klachtbehandeling door bijvoorbeeld de Ombudsman. Overigens stellen Baarsma e.a. vast3 dat, ondanks de vele verschijningsvormen, de mogelijkheden voor zelfregulering in de praktijk nog niet volledig benut worden, omdat de overheid nog sterk neigt naar wetgeving en er in de praktijk nauwelijks een systematische afweging van wetgeving versus zelfregulering plaatsvindt, bijvoorbeeld aan de hand van een kostenbaten analyse.

Het creëren van een evenwicht tussen wetgeving en zelfregulering moet inzet zijn in het vraagstuk van het reguleren van maatschappelijke problemen. De overheid stelt een doel en maakt daarbij gebruik van het middel zelfregulering. Het gebruik van zelfregulering binnen een wettelijk kader past bovendien bij een overheid die de eigen verantwoordelijkheid van burgers en maatschappelijke organisaties respecteert en tracht te stimuleren. In de praktijk zijn overheidsregulering en zelfregulering daarmee met elkaar verweven langs een vloeiende scheidslijn, die bepaald wordt door de heersende opvattingen over de overheidstaak en de wijze van uitvoering daarvan.4 Wetgeving en zelfregulering sluiten elkaar niet uit, maar geconditioneerde zelfregulering is een alternatief voor traditionele wetgeving wanneer wettelijke condities ruimte laten voor zelfregulerende activiteiten. Deze verwevenheid blijkt veelal ook uit de in het private domein door middel van zelfregulering ontwikkelde gedragscodes. Zelfregulering krijgt een kans door een terugtredende overheid en gedragscodes kunnen tot stand komen tegen de achtergrond van (de dreiging met) overheidsmaatregelen, of als poging van de sector om weer grip te krijgen op het eigen domein en het vertrouwen van de overheid en burger te herwinnen. Het gaat daarmee dus niet om een keuze tussen wetgeving of zelfregulering als alternatieven voor elkaar, maar om het zoeken naar de juiste verhouding tussen de methoden.

De Europese Commissie laat regulering soms bewust over aan private actoren (alternatief voor wetgeving). Zo wordt in enkele Europese richtlijnen de juridische basis gelegd voor het opstellen van gedragscodes en convenantes teneinde mede door zelfregulering de doelen van de richtlijn te verwezenlijken. Daarmee stimuleert de Europese Commissie het toepassen van zelfregulering, enerzijds door de marktpartijen op te roepen te komen tot zelfregulering, anderzijds door de mogelijkheid te bieden om in het kader van een richtlijn een gedragscode op te stellen of een convenant te sluiten (ter uitwerking/concretisering van de richtlijnbepalingen). In dit opzicht is vooral de Code of conduct on pre-contractual information for home loans interessant, nu de Commissie daarbij niet alleen de aanzet gaf tot het toepassen van zelfregulering, maar de uiteindelijke gedragscode ook officieel heeft erkend door middel van een aanbeveling. Hiermee ontstaat interactie tussen de Europese wetgever en Europese private partijen, waardoor een stelsel van Europese (en soms nationale) private regelgeving ontstaat. Overigens gelden voor de implementatie van EU-regelgeving in nationaal recht, de in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU ontwikkelde strikte randvoorwaarden. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat implementatie door middel van convenanten zonder wettelijke conditionering slechts kan plaatsvinden voor zover er geen rechten of plichten van particulieren in het geding zijn. Indien lidstaten convenanten willen toepassen voor de implementatie van bepalingen van EU-besluiten die wel rechten en plichten voor particulieren beogen, moeten deze convenanten geflankeerd worden door nationale wettelijke maatregelen. Deze moeten de afdwingbaarheid van de bepalingen van het EU-besluit waarborgen wanneer het convenant niet wordt nageleefd. De inhoud van de bepalingen van het EU-besluit, de vormgeving van het convenant en de flankerende wettelijke maatregelen zijn dan bepalend voor de toelaatbaarheid van de wijze van implementatie in een concreet geval.5 Hetzelfde gaat op voor de acceptatie door Europa van de ontwikkeling van gedragscodes op bepaalde gebieden. Telkens is van belang dat zulks mogelijk is en gestimuleerd wordt, maar dat in het geval er rechten of plichten van particulieren in het geding zijn, het instrument geborgd dient te worden in nationale wettelijke maatregelen.

De vraag is in hoeverre tegen deze theoretische achtergrond de Studentenrichtlijn ruimte laat voor zelfregulering. De richtlijn verplicht feitelijk tot weinig, omdat de bepalingen bijna alle facultatief zijn. Hierdoor wordt ruimte gelaten aan de lidstaten. De richtlijn biedt lidstaten expliciet de mogelijkheid (geen verplichting!) tot het afsluiten van convenanten (artikel 19). Daarnaast wordt de toepassing van zelfregulering mogelijk gemaakt door de gebruikte terminologie ‘bestuurlijke gebruiken’, bijvoorbeeld in de definitiebepaling van onderwijsinstellingen die non-EU studenten mogen toelaten (artikel 2) en de definitiebepaling van de studievoortgang die non-EU studenten moeten maken om zeker te zijn dat hun verblijfsvergunning wordt verlengd (artikel 12). De bepaling in artikel 19 van de richtlijn heeft betrekking op de invoering van verkorte procedures voor de afgifte van verblijfstitels voor onder andere studie, om de toelating van deze categorie onderdanen van derde landen te vergemakkelijken. Deze verkorte procedures zijn gebaseerd op een overeenkomst tussen de instantie die bevoegd is voor de afgifte van verblijfstitels enerzijds, en de onderwijsinstellingen anderzijds. Op grond van de overeenkomst kunnen verblijfstitels of visa sneller dan binnen de reguliere termijn van drie maanden worden verstrekt. De aanvragen voor een verblijfsvergunning worden na volledige controle van het dossier ingediend door de onderwijsinstelling, maar de verblijfstitel wordt altijd op naam van de betrokken student gesteld.

Mijn op grond van de algemene theorie verwachte hypothesen, geformuleerd ten aanzien van de in het vorige hoofdstuk opgeworpen onderzoeksvragen, zijn in dit hoofdstuk weergegeven. In de hieronder weergegeven tabel worden zij schematisch samengebracht.

In het slothoofdstuk zullen de op de deelvragen betrekking hebbende hypothesen op basis van de bevindingen van dit onderzoek worden aanvaard of verworpen en de onderzoeksvragen worden beantwoord.