Rb. Midden-Nederland, 03-11-2021, nr. C/16/510609 / HA ZA 20-764

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter meegedeeld dat hij erover dacht om dit geschil, dat toen door één rechter werd behandeld, verder te beoordelen samen met twee andere rechters (dus meervoudig). Namens beide partijen is toen meegedeeld dat zij ermee akkoord gaan dat vonnis wordt gewezen zonder een nieuwe mondelinge behandeling in het geval dat de zaak verder meervoudig wordt behandeld. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter beslist dat een vonnis zal worden gewezen. In juni 2021 zijn de zittingsaantekeningen aan beide partijen verstrekt, met het verzoek om schriftelijk de ontvangst daarvan te bevestigen. Op 30 juni 2021 is aan beide partijen schriftelijk meegedeeld dat de voorzitter heeft besloten dat deze zaak verder meervoudig zal worden behandeld.

Op 24 juni 2021 heeft de advocaat van NS een bericht naar de rechtbank gestuurd waarin hij inhoudelijk is ingegaan op de zittingsaantekeningen. De advocaat van Ferotrans heeft daartegen op 25 juni 2021 bezwaar gemaakt en de rechtbank verzocht de inhoud van het bericht van de advocaat van NS van 24 juni 2021 buiten beschouwing te laten. Hij voert aan dat aan de advocaten niet is gevraagd om desgewenst opmerkingen en/of aanvullingen te maken bij de zittingsaantekeningen en dat op grond van artikel 5.2 van het procesreglement geen kennis mag worden genomen van berichten aan de rechtbank nadat vonnis is bepaald, tenzij met instemming van de wederpartij. Het standpunt van de advocaat van NS is dat dit bezwaar moet worden afgewezen omdat partijen altijd moeten kunnen reageren op een buiten hun aanwezigheid opgesteld proces-verbaal, want dat is een authentieke akte met dwingende bewijskracht. De rechtbank wijst het bezwaar van Ferotrans toe, op grond van de door de advocaat van Ferotrans aangevoerde redenen. Daarbij is ook van belang dat het gaat om zittingsaantekeningen en niet om een proces-verbaal. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank het inhoudelijke commentaar op de zittingsaantekeningen van NS én van Ferotrans (gegeven voor het geval het bezwaar niet wordt gehonoreerd) buiten beschouwing laat.

Ferotrans heeft door middel van drie koopovereenkomsten 48 treinstellen gekocht van NS. Daarin is afgesproken dat Ferotrans de treinen moest verwijderen, maar dat heeft zij niet gedaan. In verband daarmee heeft NS heeft de koopovereenkomsten ontbonden. De vraag is of NS dat mocht doen.

De belangrijkste beslissingen van de rechtbank zijn de volgende:

Hieronder volgt in hoofdstuk 3 eerst een opsomming van feiten die voor deze zaak relevant zijn. Daarna staat in hoofdstuk 4 een weergave van de vorderingen, met samenvattingen van de standpunten van Ferotrans en NS. In hoofdstuk 5 (vanaf blz. 15) staat wat de rechtbank ervan vindt, en de redenen daarvoor. Dit vonnis eindigt met de eindbeslissingen in hoofdstuk 6.

Ferotrans, gevestigd in Roemenië, is een onderneming die actief is in het personenvervoer per spoor in Roemenië. [functie 1] van Ferotrans is de heer

[A] (hierna: [A] ).

Ferotrans heeft door middel van drie koopovereenkomsten, getiteld “Equipment Purchase Agreement”, met NS respectievelijk met een van haar rechtsvoorgangers, NS Financial Services Company Ltd. (hierna: NSFSC), in totaal 48 zogenaamde DM’90-treinen (ook bekend als “De Buffel”) gekocht.

Contactpersoon voor Ferotrans namens NS was eerst de heer [B] , ‘ [functie 2] ’ (hierna: [B] ), in dienst van NSFSC. In december 2018 werd de heer [C] , ‘ [functie 3] ’ van NS (hierna: [C] ) de contactpersoon voor Ferotrans.

De eerste koopovereenkomst werd gesloten op 26 augustus 2014. Bij die overeenkomst werd één treinstel gekocht. Deze overeenkomst (hierna: koopovereenkomst 1) bepaalt onder meer:

“5.2 Seller will deliver the Equipment at the storage location in Amersfoort in the

Netherlands, in an “as-is” condition to Purchaser on the Delivery Date.

Purchaser will agree on the date of transportation in writing before the

Delivery Date. Purchaser shall arrange and pay for the transport of the Equipment from the storage location. Purchaser warrants to transport the Equipment before November 10th, 2014, if however Purchaser fails to transport the Equipment before this date, Seller is entitled to charge storage costs of EUR 100,- per full week”

[…]

Seller shall provide Purchaser on Purchaser’s request with drawings, manuals

and certificates with respect to the Equipment provided the requested

documentation is available and in possession of the Seller on the date of signing

of this Agreement.

[…]

The Purchaser unconditionally agrees that between Parties the Equipment and each part thereof is sold and purchased in “as-is, where-is” condition, and no term, condition, warranty, representation or covenant of any kind has been made or is given by the Seller as to the value, quality, durability, condition, design, operation, description or fitness for use or purpose of the Equipment or any part thereof.

[…]

Each party agrees from time to time to do and perform such other and further acts and execute and deliver any and all such other instruments as may be required by law or reasonably requested by the other party to establish, maintain and protect the rights and remedies of the parties and to carry out and effect the intent and purpose of this Agreement.”

Dit treinstel is bij akte van levering van 15 oktober 2014 (“Deed of Conveyance”) aan Ferotrans geleverd.

De tweede koopovereenkomst is tussen partijen gesloten op 18 juli 2017. Bij deze overeenkomst heeft Ferotrans, verdeeld over twee “batches”, in totaal 27 treinstellen gekocht. Batch 1 bestond uit 6 treinstellen, batch 2 uit 21 treinstellen. Deze overeenkomst (hierna: koopovereenkomst 2) vermeldt onder meer:

“5.2 Seller will deliver the Equipment at the location to be selected by Seller in the Netherlands, in an “as-is” condition to Purchaser on the Delivery Dates. Purchaser will agree on the date of transportation in writing before the Delivery date. Purchaser shall arrange and pay for the transport of the Equipment from the storage locations. Purchaser warrants to transport:

- Batch I before December 15th, 2017, and

- Batch II before April 15th, 2018.

If however Purchaser fails to transport the Equipment before these dates, Seller is entitled to charge storage costs of EUR 500,- per full week per DM’90 Train Set.

[…]

Subject to clause 9.1, the parties acknowledge and agree that they have no other obligations vis-á-vis each other than as explicitly set out in this Agreement.

[…]

The Purchaser unconditionally agrees with Seller that the Equipment (and any part thereof) is sold, purchased and delivered on an “as-is” basis, and that no term, condition, warranty, representation or covenant of any kind has been made or is given by the Seller as to the value, quality, durability, condition, design, operation, description or fitness for use or purpose of the Equipment (or any part thereof). Seller and Purchaser hereby agree that Purchaser shall not have the right to claim that the Equipment is defective, or not suitable for use, or does not in any other way conform to or is not in the condition as required by the stipulations agreed in this Agreement and Purchaser hereby waives any such right it may have.

Seller will provide a statement to Purchaser free of charge for the release of the

Equipment for transport.

[…]

Each party shall from time to time execute such documents available and perform such acts and things as the other party may reasonably require to transfer the Equipment to Purchaser, and to give each party the full benefit of this Agreement.”

Deze treinstellen zijn bij akten van 21 september 2017 (“batch 1”) en 27 februari 2018 (“batch 2”) aan Ferotrans geleverd.

De derde koopovereenkomst is gesloten op 15 november 2017. Bij deze overeenkomst heeft Ferotrans 20 treinstellen gekocht, welke treinstellen bij akte van 14 augustus 2018 aan Ferotrans zijn geleverd. Deze overeenkomst (hierna: koopovereenkomst 3) vermeldt:

“5.2 Seller will deliver the Equipment at the location to be selected by Seller in the Netherlands, in an “as-is” condition to Purchaser on the Delivery Date. Purchaser will agree on the date of transportation in writing before the Delivery Date. Purchaser shall arrange and pay for the transport of the Equipment from the storage location. Purchaser warrants to transport the Equipment before April 15th, 2018. If however Purchaser fails to transport the Equipment before this date, Seller is entitled to charge storage costs of EUR 500,- per full week per Train Set.

[…]

Subject to clause 9.1, the parties acknowledge and agree that they have no other obligations vis-á-vis each other than as explicitly set out in this Agreement.

[…]

Seller shall provide Purchaser on Purchaser’s request with drawings, manuals

and certificates with respect to the Equipment provided the requested

documentation is available and in possession of the Seller on the date of signing

of this Agreement.

[…]

Seller will provide a statement to Purchaser free of charge for the release of the

Equipment for transport.

[…]

Each party shall from time to time execute such documents available and perform such acts and things as the other party may reasonably require to transfer the Equipment to Purchaser, and to give each party the full benefit of this Agreement.”

Ferotrans heeft de koopsommen voor de 48 treinstellen van NS (hierna: de treinstellen), in totaal € 1.040.000,00, voldaan. Om de treinstellen op eigen kracht te kunnen laten rijden was grondig onderhoud in Roemenië nodig. Daarnaast was duidelijk dat de spoorwegautoriteiten van de landen op het traject naar Roemenië geen toestemming zouden geven om de treinen op eigen kracht over hun spoorwegen te laten rijden. Daarom was het de bedoeling van partijen dat Ferotrans de treinstellen met locomotieven naar Roemenië zou laten slepen door een daarin gespecialiseerd transportbedrijf.

Op 11 juli 2017 heeft NS ( [B] ) schriftelijk aan Ferotrans meegedeeld:

“NSFSC will do no revisions or any maintenance with the purpose to repair broken parts since the train sets are agreed to be sold in ‘as-is-where-is’ condition.”

NS heeft op haar initiatief het treinstel dat zij door middel van koopovereenkomst 1 aan Ferotrans had verkocht, op kosten van NS gestald. Sinds enig moment stonden alle 48 treinstellen op een opstelterrein in Nijmegen.

Op 14 december 2017 heeft de toenmalige [functie 4] van Ferotrans aan NS onder meer bericht:

“we need information for transportation about the cars. The DM90 are with 3200mm very wide. For this case we need in case of UIC 502 the critical points from the manufacturer or from you. This are the points from 12a to 19 in the excel data sheet.”

Op 20 december 2017 heeft [B] een USB-stick met documenten die horen bij alle 48 door Ferotrans gekochte treinstellen (hierna: de USB-stick) naar Ferotrans gestuurd. De begeleidende brief vermeldt onder meer:

“With reference to the Purchase Agreement with reference ‘Purchase Agreement NSR/Ferotrans 15112017 DM90 (…), Clause 5.6, I herewith send you all documentation regarding the DM’90.

The documentation is provided on USB-stick and contains full maintenance history, technical drawings and diagrams, manuals, and schematics.”

Drie van de 48 treinstellen zijn eind jaren ‘90 door NS ingezet op het traject Heerlen-Aken. Daaraan voorafgaand was in 1998 een Duits homologatiecertificaat (toelatingsgdocumentatie) afgegeven, met een daarbij horende berekening van de afmetingen van de treinen, die ‘Einschränkungsberechnung’ wordt genoemd. Die stukken ontbraken op de USB-stick. De treinen zijn breder dan in Duitsland in beginsel is toegestaan. Om vast te stellen of daardoor tijdens het transport in Duitsland gevaarlijke situaties zouden kunnen ontstaan was een Einschränkungsberechnung vereist. Aan de hand van de Einschränkungsberechnung uit 1998 had destijds het Eisenbahn Bundesamt (EBA) een vrijstelling afgegeven en de treinen toegelaten tot het Duitse spoor. Daarom wilde Ferotrans die Einschränkungsberechnung van NS krijgen. Een vrijstelling van het EBA was ook noodzakelijk om voor het vervoer van de treinstellen door Duitsland van de Duitse spoorwegbeheerder DB Netz een transportvergunning te krijgen, Bza genoemd (hierna: Duitse transportvergunning).

Partijen hebben het afwisselend over 47 respectievelijk 48 treinstellen. De redenen daarvoor zijn dat NS voor een van de 48 treinstellen de opslagkosten voor eigen rekening heeft genomen en dat een van de 48 treinstellen beschadigd is geraakt doordat iemand in dat treinstel een vuurwerkbom tot ontploffing heeft gebracht.

Ferotrans heeft in een e-mail van 21 december 2017 aan NS ( [B] ) meegedeeld:

“We guarantee that by April 15, 2018, as per point 5.2 of the contract, all 47 DM 90 (…) will already be in Romania.”

In een e-mail van 14 februari 2018 heeft de toenmalige [functie 4] van Ferotrans aan NS ( [B] ) bericht dat er problemen zijn met het transporteren van de treinstellen door Duitsland vanwege de afwijkende afmetingen van de treinstellen en omdat de documentatie nog niet volledig was. Die [functie 4] deelde mee dat een Einschränkungsberechnung vereist was voor het transport van de treinstellen door Duitsland.

Op 12 april 2018 heeft NSFSC haar rechten en verplichtingen uit hoofde van koopovereenkomst 2 overgedragen aan NS. Ferotrans is van deze contractsoverneming op de hoogte gesteld in een brief van 19 april 2018.

Op 9 mei 2018 heeft de toenmalige [functie 4] van Ferotrans in een e-mail aan Ferotrans en NS bericht:

“From DB Infrastructure we need more informations, otherwise te transport is not possible. Please send me as son as possible this informations. (…)

Meines Wissens verkerhten diese Fahrzeuge in der Vergangenheit auch grenzüberschreitend nach Deutschland (…). Dazu muss es eine Zulassung des Eisenbahn Bundesamtes / DB für den Betrieb auf dem DB Netz gegeben haben. Ist es möglich, dass Sie diese Zulassung / EBA Bescheid sowie die komplette Einschränkungsberechnung (…) vom ehemaligen Betreiber (NS Reizigers?) abfordern und uns zukommen lassen?”

In een e-mail van 14 mei 2018 heeft Ferotrans NS verzocht om haar de volledige toelatingsdocumentatie zoals die was verstrekt door het EBA te verstrekken. [B] heeft daarop in een e-mail van 15 mei 2018 geantwoord dat NS niet beschikte over een homologatiedossier voor de treinstellen.

Op 29 mei 2018 heeft NS Ferotrans het Duitse homologatiecertificaat toegezonden, zonder de daarbij horende Einschränkungsberechnung.

In een e-mail van 12 juni 2018 heeft de toenmalige [functie 4] van Ferotrans aan NS ( [B] ) meegedeeld:

“Die Einschränkungsberechnung bedeutet um wieviel das Lichtraumprofil überschritten wird. Dies ist nur mit einem Program möglich. Leider gibt es dazu zu wenige Daten um dies berechnen zu können. Wir können das nicht. Man müsste dies von einem Fachmann in Auftrag geben. Die Einschränkung berechnung” mit Dokument Nummer (…) war im Antrag am EBA dabei. Daraufhin gab es die EBA Zulassung.”

Daarop heeft NS ( [B] ) op 14 juni 2018 geantwoord:

“Jetzt verstehe ich Sie und Ich habe schon Auftrag gegeben um die jetzeitige Berechnung zu finden. Anderseits werde ich versuchen um Sie eine neue Berechnung zu bekommen.”

De heer [D] , een consultant van Ferotrans, heeft in een e-mail van 23 augustus 2018 NS verzocht om onder andere de Einschränkungsberechnung uit 1998 te verstrekken. In die e-mail heeft hij het bij die berekening horende nummer vermeld en gezegd dat voor zover hij weet deze informatie in het NS/Ricardo-dossier zou moeten zitten.

In een e-mail van 28 augustus 2018 heeft [B] Ferotrans meegedeeld dat alle informatie over een transportvergunning voor Duitsland uit het archief van NS was verwijderd.

In een bespreking tussen partijen op 30 oktober 2018 hebben [B] en [C] toegezegd dat ze nog eens zouden zoeken naar de Einschränkungsberechnung uit 1998. Op 31 oktober 2018 heeft NS nog een aantal stukken naar Ferotrans gestuurd. De Einschränkungsberechnung uit 1998 zat daar niet bij.

In artikel 6.4 van de koopovereenkomsten 2 en 3 hebben partijen afgesproken dat NS aan Ferotrans voor elk treinstel een verklaring afgeeft dat deze geschikt is om te worden vervoerd. Partijen hebben zo’n verklaring een Lauffähigkeitsbescheinigung genoemd. NS moest die verklaringen afgeven vlak voordat het daadwerkelijke vervoer van de treinstellen zou plaatsvinden. Een e-mail van NS aan Ferotrans van 28 november 2018 gaat hierover:

“NS […] will inspect each DM’90 train set selected for safe transport for all carbody openings and brake-capacity. NS will provide the transporter for each separate DM’90 a certificate stating that the trainset has inspected by specialized engineers and is ready for transport. […]

NS will check all doors and windows for security and will do simple precautions to make sure that doors and windows will remain closed during transport. The pneumatic braking system is not suitable for commercial operation, but NS will inspect the pneumatic braking system for each DM’90 and do simple repairs, if necessary, in order to avoid air-leakages in the main air-piping, bogie piping and calibers, etc. The pneumatic braking system of each DM’90 will be within tolerances at the moment of transport and the braking percentage […]. Please find enclosed the brake percentage calculations and emergency brake distances.

In general NS will make the trainsets ready for safe transport and will take the pre-cautions by means of only simple repairs if required. NS Techniek is Dutch State certified and will issue an official certificate stating that all necessary checks have been performed and that each DM’90 trainset can be transported safely […]”

In een brief van 27 december 2018 heeft NS Ferotrans aangemaand om alle 47 treinstellen voor 1 februari 2019 van het Nederlandse spoornet te hebben verwijderd, bij gebreke waarvan NS de koopovereenkomsten zou ontbinden.

Ferotrans heeft in of omstreeks december 2018 het bedrijf ERC Rail GmbH opdracht gegeven een Einschränkungsberechnung te maken.

In een e-mail van [C] van 28 januari 2019 aan Ferotrans staat:

“NS will perform a check that should result in a positive ‘Lauffähigkeitsbescheinigung’. In case we need to perform some works to achieve that, we will do so.”

Op 8 maart 2019 heeft Ferotrans van ERC Rail GmbH een nieuwe Einschränkungsberechnung ontvangen.

In maart/april 2019 heeft Ferotrans voor het transport van de treinstellen door Duitsland een transportvergunning aangevraagd. Ook heeft Ferotrans transportvergunningen aangevraagd in alle andere landen waardoor zij de treinstellen door middel van sleeplocomotieven naar Roemenië wilde vervoeren.

In een brief van 19 april 2019 heeft NS Ferotrans gesommeerd om 47 treinstellen vóór 19 mei 2019 van het opstelterrein in Nijmegen te hebben verwijderd. NS heeft deze brief zowel in het Engels als in het Roemeens naar Ferotrans gestuurd. Voor het geval de treinstellen op 19 mei 2019 niet zijn verwijderd heeft NS in deze brief aangekondigd dat de koopovereenkomsten zullen worden ontbonden, dat NS de teruglevering ervan zal vragen en dat NS schadevergoeding van Ferotrans zal vorderen. In deze brief staat ook dat de contractueel verschuldigde opslagkosten (artikel 5.2) voor 47 treinstellen die in Nijmegen stonden inmiddels waren opgelopen tot € 1.179.000,00. Daarnaast staat in deze brief:

“Prior to departure from the current storage facility (Nijmegen), all trains of all batches will receive a safety check (in German: Lauffähigkeitsbescheinigung; in Dutch:loopvaardigheidsverklaring) […] By no means, NS will carry out major overhauls and/or corrective maintenance. Should this turn out to be necessary, Ferotrans as the current owner of the trains will have to carry them out.

[…]

Time is running out, since all DM’90 trainsets are still on public rail infrastructure in the Netherlands whereas Ferotrans does not have an agreement with Dutch infrastructure provider ProRail that covers this presence.

[…]

For the avoidance of doubt, Ferotrans does not have to transport the trainsets necessarily directly to Romania. Should Ferotrans arrange for a location in the Netherlands or elsewhere (including an authorization to store), Ferotrans can transport the trainsets to that location.”

In een e-mail van [C] van 2 mei 2019 aan Ferotrans staat:

“Ferotrans hat die DM ’90-Fahrzeuge gekauft under der Bedingung ‘as-is where-is’. Grundsätzlich hat sie also selbts dafür zu sorgen, dass alle Vorbereitungen zur Überführung der Fahrzeuge getroffen werden.”

NS heeft Ferotrans in een brief van 12 juni 2019 gesommeerd de treinen uiterlijk op 18 juli 2019 van het opstelterrein in Nijmegen te hebben verwijderd op voorwaarde dat Ferotrans een akte van levering ondertekent voor de teruglevering van de gekochte en niet verwijderde treinstellen aan NS.

Ferotrans heeft op 13 juni 2019 de vereiste Duitse transportvergunning gekregen.

In een e-mail van 26 juni 2019 van Ferotrans aan NS staat:

“EURORAIL Logistics GmbH is the company that organized the transport of the ICK wagons from the Netherlands to Romania in 2013-2014. At this moment EURORAIL Logistics GmbH has obtained the DM 90 transport approvals that it can provide for you to see that we are ready for this shipment […]”

Van 1 tot en met 5 juli 2019 hebben werknemers van Ferotrans in Nijmegen werkzaamheden uitgevoerd aan de treinstellen, waaronder controles en revisies van de remsystemen.

In brieven van 4 juli 2019 heeft Prorail Ferotrans én NS gesommeerd om ervoor te zorgen dat de treinstellen uiterlijk op 1 augustus 2019 van het opstelterrein in Nijmegen zijn verwijderd.

Op 7 juli 2019 heeft Ferotrans NS per e-mail meegedeeld dat alle controles en revisies die noodzakelijk waren voor het vervoer van alle 48 treinstellen (inclusief het treinstel dat eerder door een explosie met vuurwerk beschadigd was geraakt) op 5 juli 2019 waren afgerond, en dat alle treinstellen konden worden vervoerd ‘with good braking’. In diezelfde e-mail heeft Ferotrans NS verzocht om de afgifte van Lauffähigkeitsbescheinigungen voor zes treinstellen.

In een e-mail van NS ( [C] ) van 17 juli 2019 zijn Ferotrans ( [A] ) en andere personen uitgenodigd voor een bespreking, te houden een paar dagen later. In deze e-mail staat het volgende:

“The two purposes of this meeting are:

For the sake of clarity: this is NS’ final attempt to solve this issue. In case the outcome of the meeting is negative, the DM ’90 trainsets will be scrapped or sold to other interested parties.”

Op 23 juli 2019 beschikte Ferotrans over door NS afgegeven Lauffähigkeitsbescheinigungen voor alle treinstellen.

Op 29 juli 2019 heeft een bespreking tussen Ferotrans en NS plaatsgevonden.

In een e-mail van 31 juli 2019 heeft NS ( [C] ) aan Ferotrans meegedeeld:

“Following our meeting last Monday in Utrecht, I would like to receive the planning for the transports of the DM’90 trainsets. The planning was to be provided within 48 hours.”

In een e-mail van 4 augustus 2019 heeft NS aan Ferotrans geschreven:

“Almost a week has gone by after our meeting in Utrecht and contrary to what you promised, no planning for the transport of the DM’90 trainsets have been received.”

In een e-mail van gelijke datum heeft Ferotrans geantwoord:

“We apologize for not having answered so far, but we still expect Mr. [E] to receive from his partners, the approvals that already exist for this transport. Mr. [E] is involved daily in organizing this transport and as he told you and dancing on the phone, things are getting worse because of the line closures on the established route […]”

In een mail van Ferotrans ( [A] ) van 9 augustus 2019 aan ProRail, cc aan onder meer [C] en [B] van NS, staat het volgende:

“At this moment all the preparations for the start of the first transport of 6 sets DM90, which is scheduled to start on Monday, August 12, 2019, are completed. From SC FEROTRANS-TFI we will send a specialist who will accompany the train all the way from Holland to Romania, which on August 12, at 7.00 am will be presented at the Nijmegen station. The first transport that will leave on Monday, August 12 will also be an experimental role and, after its completion, EURORAIL Logistics GmbH will be able to establish a traffic graph that will be notified to you.”

Op 12 augustus 2019 is in opdracht van Ferotrans een locomotief op het opstelterrein in Nijmegen verschenen, maar anders dan door Ferotrans was aangekondigd, is de eerste set van zes treinstellen toen niet verwijderd.

In een mail van Eurorail Logistics GmbH aan NS, cc aan Ferotrans, van

13 augustus 2019 staat:

“leider war die BZA für Deutschland fehlerhaft erstellt. Der Zuglauf war über den Bahnhof Köthen bestätigt, obwohl dieser gesperrt ist! Wir haben für 12.08 Personal und Lok für die ganze Strecke von Holland bis Rumänien bestellt, doch leider durch den o.g Fehler in der BZA waren wir gezwungen alles zu stornieren. Wir haben jetzt eine neue BZA beantragt und machen Druck eine Alternative so schnell wie möglich zu erhalten!!!”

In een brief van 21 augustus 2019 heeft NS de koopovereenkomsten met Ferotrans buitengerechtelijk ontbonden. Dit was een ontbinding met een ontbindende voorwaarde. NS bood Ferotrans in deze brief namelijk de mogelijkheid om deze ontbinding geen gevolgen te laten hebben: op voorwaarde dat Ferotrans aan NS uiterlijk 26 augustus 2019 voor alle treinstellen een getekende akte van teruglevering aan NS verstrekte, zouden alle treinstellen die Ferotrans voor 20 september 2019 zou hebben verwijderd eigendom van Ferotrans blijven. Voor die treinstellen zou de ontbinding dan dus niet gelden en zou de akte van teruglevering geen effect hebben.

In een e-mail van Ferotrans ( [A] ) aan de advocaat van NS van 27 augustus 2019 staat:

“[…] SC FEROTRANS-TFI SRL does not agree with the termination of the contract for the 48 sets of DM 90 trains and we will never renounce our property rights.

[…]

On August 12, 2019, the first train consisting of 6 sets of DM 90 trains was scheduled to depart. Just before the train left, due to an error in the approval circuit for Germany, the train departure was canceled. At this moment this error is almost completed and the transport procedure will resume.

[…]

The correct solution if needed will be for NSR to support us in Germany to unlock the transport as soon as possible because we also proved on August 12, 2019, that we are ready to leave at any time. […]”

In een vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 25 september 2019 is de vordering van NS tegen Ferotrans, strekkende tot het verlenen van medewerking aan de teruglevering van de eigendom van de treinstellen, toegewezen. Dit vonnis is in een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 september 2020 bekrachtigd.

NS heeft op 4 september 2020 32 van de aanvankelijk aan Ferotrans verkochte treinstellen verkocht aan een Poolse onderneming, SKPL Cargo Sp.

Ferotrans heeft op 14 september 2020 conservatoir beslag gelegd op deze treinstellen. Dit beslag is in een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van

21 oktober 2020 opgeheven.

Op 4 maart 2021 heeft NS Ferotrans meegedeeld dat zij de Einschränkungsberechnung uit 1998 toch in haar archief had aangetroffen.

in conventie

Ferotrans vordert – na wijziging van eis – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. voor recht wordt verklaard dat NS onbevoegd was om de koopovereenkomsten te ontbinden en gehouden is tot afgifte van de treinstellen aan Ferotrans, althans gehouden is tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het niet nakomen van haar verplichting tot afgifte en/of levering van de treinstellen;

II. NS wordt veroordeeld om binnen een maand, danwel een in goede justitie te bepalen redelijke termijn, na het vonnis: (i) de treinstellen aan Ferotrans af te geven, (ii) voorzien van alle voor het transport noodzakelijke documenten, (iii) alle medewerking te verlenen aan het door Ferotrans laten uitvoeren van het transport van de treinstellen, (iv) voor zover vereist het doen inschrijven van Ferotrans in daartoe bestemde registers en (v) voorts al datgene te doen wat noodzakelijk is om de treinstellen terug te brengen in de staat waarin zij zich bevonden ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomsten, althans een in goede justitie te bepalen datum op straffe van een dwangsom;

III. NS wordt veroordeeld om aan Ferotrans te voldoen een bedrag van € 130.200.000,00 aan gederfde winst, althans een bedrag van € 48.342,90 aan gemaakte kosten en

€ 1.040.000,00 aan koopprijs, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair:

IV. voor recht wordt verklaard dat NS onbevoegd was om de koopovereenkomsten te ontbinden en gehouden is tot afgifte van de treinstellen aan Ferotrans, althans gehouden is tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het niet nakomen van haar verplichting tot afgifte en/of levering van de treinstellen;

V. NS wordt veroordeeld om binnen een maand, danwel een in goede justitie te bepalen redelijke termijn, na het vonnis: (i) de treinstellen aan Ferotrans af te geven, (ii) voorzien van alle voor het transport noodzakelijke documenten, (iii) alle medewerking te verlenen aan het door Ferotrans laten uitvoeren van het transport van de treinstellen, (iv) voor zover vereist het doen inschrijven van Ferotrans in daartoe bestemde registers en (v) voorts al datgene te doen wat noodzakelijk is om de treinstellen terug te brengen in de staat waarin zij zich bevonden ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomsten, althans een in goede justitie te bepalen datum op straffe van een dwangsom;

VI. NS wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat;

meer subsidiair (uitsluitend indien geoordeeld wordt dat NS de koopovereenkomsten bevoegdelijk heeft ontbonden):

VII. voor recht wordt verklaard dat NS ten gevolge van de ontbinding van de koopovereenkomsten gehouden is de door Ferotrans betaalde koopsom voor de treinstellen terug te betalen;

VIII. NS wordt veroordeeld om aan Ferotrans een bedrag aan koopsom van € 1.040.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

IX. NS wordt veroordeeld in de proceskosten, de beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Standpunten van Ferotrans en NS

Ferotrans betoogt het volgende. NS was niet bevoegd de koopovereenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden en moet aan Ferotrans de schade vergoeden die het gevolg is van de onrechtmatige ontbinding. Ferotrans is niet in verzuim geraakt op (uiterlijk) 15 april 2018, want de uiterste data voor verwijdering van de treinen, genoemd in artikel 5.2 van de koopovereenkomsten, zijn geen fatale termijnen. Partijen hebben met die termijnen namelijk niet bedoeld dat daarvan een ingebrekestellende werking uitgaat die bij overschrijding direct een ontbindingsbevoegdheid voor NS zou opleveren of die Ferotrans direct jegens NS schadeplichtig maakt. Het ging er NS alleen om dat zij niet langer wenste op te draaien voor de kosten van opslag indien die data niet werden gehaald. Als de treinen niet voor die data zouden worden verwijderd zou een nieuwe termijn voor verwijdering gaan lopen waarvoor NS bij Ferotrans opslagkosten in rekening kon brengen. De duur van die nieuwe termijn zou afhankelijk zijn van wat partijen dan redelijkerwijs zouden mogen verwachten, afhankelijk van de omstandigheden en van de zin die partijen dan over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen zouden mogen toekennen. Deze bedoeling blijkt ook uit de gedragingen van NS voor en na het verstrijken van de in artikel 5.2 genoemde data. Ook na 15 april 2018 is Ferotrans nooit in verzuim geraakt. De door NS aan Ferotrans verstuurde ingebrekestellingen hebben niet tot verzuim van Ferotrans geleid omdat a) op 21 augustus 2019 (de datum van de ontbindingsbrief van NS) sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van NS op grond van artikel 6:58 BW en/of artikel 6:59 BW, b) de door NS gestelde termijnen onredelijk waren, en c) de kortstondige vertraging in het transport vanaf eind juli 2019 niet aan Ferotrans kan worden toegerekend.

Bij a): NS is op twee manieren in schuldeisersverzuim gekomen. In de eerste plaats doordat NS in strijd met haar contractuele verplichting pas in maart 2021 de Einschränkungsberechnung uit 1998 aan Ferotrans heeft verstrekt. En in de tweede plaats doordat NS vanaf 2 mei 2019 weigerde om, in strijd met eerder gedane toezeggingen, de controles en revisies aan de treinen uit te voeren die noodzakelijk waren om de treinen te kunnen transporteren. Die controles en revisies heeft Ferotrans zelf moeten doen in de periode van 1 tot en met 5 juli 2019.

Bij b): De termijn in de aanmaning van 27 december 2018 (uiterlijk 1 februari 2019) was onmogelijk omdat NS wist dat Ferotrans nog geen Duitse transportvergunning had gekregen vanwege het ontbreken van de Einschränkungsberechnung uit 1998. Ook nadat Ferotrans op 13 juni 2019 de Duitse transportvergunning had gekregen, kon zij de treinen niet onmiddellijk transporteren. Daar had zij nog wat tijd voor nodig.

Bij c): Vanaf eind juli 2019 werd Ferotrans geconfronteerd met nieuwe eisen van de Duitse spoorwegbeheerder (namelijk het demonteren van tredes), met het ineens gesloten zijn van bepaalde stations op de geplande route, en met nieuwe eisen van de Duitse spoorwegautoriteiten.

Als de rechtbank oordeelt dat Ferotrans wel toerekenbaar tekort is geschoten jegens NS door de treinen niet te verwijderen, dan was NS nog steeds niet bevoegd om tot ontbinding over te gaan omdat die tekortkoming, gelet op alle omstandigheden van het geval, geen ontbinding rechtvaardigt.

Voor het geval de ontbinding wel rechtsgeldig is, heeft NS niets te verrekenen met haar schuld aan Ferotrans uit hoofde van de terugbetalingsverplichting van de koopsom van de treinen. Artikel 5.2 van de koopovereenkomsten bevat geen boetebeding. NS had op grond van die bepaling met ingang van 15 december 2017 respectievelijk 15 april 2018 wel het recht om per treinstel € 500,00 per week aan opslagkosten aan Ferotrans in rekening te brengen, maar heeft dat nooit gedaan. Voor zover artikel 5.2 van de koopovereenkomsten wel een boetebeding is, heeft NS geen recht op nakoming daarvan. In de eerste plaats omdat het boetebeding niet meer geldt als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomsten door NS. En in de tweede plaats omdat NS in strijd handelt met artikel 6:92 lid 1 BW door vanaf 15 december 2017 zowel nakoming te hebben gevorderd van het boetebeding als van de verplichting om de treinen te verwijderen.

NS voert verweer en neemt het standpunt in dat zij de koopovereenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden, zodat zij niet verplicht is tot afgifte van de treinstellen en zij niet aansprakelijk is voor enige schade van Ferotrans. NS betoogt het volgende. Ferotrans is toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichting om de treinstellen binnen de overeengekomen termijnen op te halen en was in verzuim op het moment dat NS de koopovereenkomsten heeft ontbonden. De termijnen in artikel 5.2 van de koopovereenkomsten kwalificeren als fatale termijnen. Voor zover dat niet zo is, is Ferotrans in verzuim geraakt door de ingebrekestellingen van NS. NS heeft voldaan aan alle op haar rustende verplichtingen en was nooit in schuldeisersverzuim, ook omdat Ferotrans nooit gebruik heeft gemaakt van een eventuele opschortingsbevoegdheid. De tekortkoming van Ferotrans rechtvaardigt de ontbinding van de koopovereenkomsten.

Artikel 5.2 is een boetebeding. NS heeft haar terugbetalingsverplichting verrekend met de door Ferotrans aan haar verschuldigde boete.

Subsidiair, voor het geval de ontbinding niet rechtsgeldig is, geldt dat Ferotrans haar schade niet heeft onderbouwd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie:

NS vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst van 26 augustus 2014, de koopovereenkomst van 18 juli 2017 en de koopovereenkomst van 15 november 2017 bij brief van 21 augustus 2019 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden;

II. voor recht wordt verklaard dat NS gerechtigd is de op grond van artikel 6:271 BW aan Ferotrans terug te betalen koopsom te verrekenen met (een deel van) de boete die Ferotrans uit hoofde van het boetebeding van artikel 5.2 van de koopovereenkomsten aan NS verschuldigd is;

III. Ferotrans wordt veroordeeld om binnen drie weken na betekening van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een bedrag van in totaal

€ 656.000,00, te weten de contractuele boete minus de hiermee verrekende koopprijs, aan NS te betalen;

subsidiair, voor het geval de rechtbank de boete matigt tot niet minder dan € 1.040.000,00:

IV. voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst van 26 augustus 2014, de koopovereenkomst van 18 juli 2017 en de koopovereenkomst van 15 november 2017 bij brief van 21 augustus 2019 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden;

V. voor recht wordt verklaard dat NS gerechtigd is de op grond van artikel 6:271 BW aan Ferotrans terug te betalen koopsom te verrekenen met (een deel van) de boete die Ferotrans uit hoofde van het boetebeding van artikel 5.2 van de koopovereenkomsten aan NS verschuldigd is;

VI. Ferotrans wordt veroordeeld tot betaling aan NS van een in goede justitie te bepalen gematigde contractuele boete met een minimum van € 1.040.000,00 minus de hiermee verrekende koopprijs, binnen drie weken na betekening van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn;

meer subsidiair, voor het geval de rechtbank de boete matigt tot een bedrag lager dan

€ 1.040.000,00, of voor het geval de rechtbank oordeelt dat Ferotrans in het geheel geen contractuele boete heeft verbeurd:

VII. voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst van 26 augustus 2014, de koopovereenkomst van 18 juli 2017 en de koopovereenkomst van 15 november 2017 bij brief van 21 augustus 2019 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden;

VIII. voor recht wordt verklaard dat NS gerechtigd is de op grond van artikel 6:271 BW aan Ferotrans terug te betalen koopsom te verrekenen met (een deel van) de boete die Ferotrans uit hoofde van het boetebeding van artikel 5.2 van de koopovereenkomsten aan NS verschuldigd is;

IX. Ferotrans wordt veroordeeld om binnen drie weken na betekening van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn tot betaling van een bedrag van

€ 795.877,98 aan NS voor kosten die NS heeft gemaakt, dan wel schade die NS heeft geleden in verband met het niet (tijdig) ophalen van de treinstellen in Nijmegen door Ferotrans;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

X. Ferotrans wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, voor het geval voldoening niet tijdig plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

Ferotrans voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en reconventie

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Omdat Ferotrans is gevestigd in Roemenië gaat het hier om een zaak met internationale aspecten. De rechtbank dient ambtshalve te beoordelen of haar rechtsmacht toekomt. Het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo II). Uit artikel 25 EEX-VO II volgt dat in het geval partijen bij overeenkomst een gerecht hebben aangewezen, dat gerecht bevoegd is. In de koopovereenkomsten hebben partijen de rechtbank Midden-Nederland exclusief bevoegd verklaard (artikel 10.6 van koopovereenkomst 1 en artikel 9.5 van de koopovereenkomsten 2 en 3). Dit betekent dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.

Partijen zijn de toepasselijkheid van Nederlands recht overeengekomen (in artikel 10.5 van koopovereenkomst 1 respectievelijk artikel 9.5 van de koopovereenkomsten 2 en 3). Nu het hier gaat over internationale koopovereenkomsten van roerende zaken, houdt Nederlands recht in beginsel in: het Weens Koopverdrag (het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980) en aanvullend Nederlands recht. Partijen hebben de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag echter uitgesloten (in artikel 10.4 van koopovereenkomst 1 respectievelijk artikel 9.4 van de koopovereenkomsten 2 en 3). De rechtbank laat daarom het Weens Koopverdrag verder buiten beschouwing.

in conventie

De rechtbank is van oordeel dat NS bevoegd was om de koopovereenkomsten op 21 augustus 2019 buitengerechtelijk te ontbinden. Daarvoor is het volgende relevant.

Op grond van artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek (BW) geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover deze nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de partij die tekortschiet in verzuim is.

Een schuldenaar kan op verschillende manieren in verzuim komen. Artikel 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. In deze zaak is artikel 6:83 onder a BW relevant. Daarin is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft (de zogenoemde fatale termijn). Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Volgens de Hoge Raad gaat het wat betreft de in de artikelen 6:82 en 83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen niet zozeer om strakke regels die de schuldeiser in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar beogen deze bepalingen vooral om de rechter de mogelijkheid te geven om tot een redelijke oplossing te komen aan de hand van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht. Zie het arrest van de Hoge Raad van

11 oktober 2019, NJ 2020/197. Verder heeft de Hoge Raad in dit arrest herhaald dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Daarnaast heeft de Hoge Raad in dat arrest geoordeeld:

Bij het voorgaande zijn ook de regels over schuldeisersverzuim van belang. In dit geval zijn de artikelen 6:58, 6:59 en 6:61 lid 2 BW relevant. In artikel 6:58 BW is bepaald dat een schuldeiser in verzuim komt wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend. Op grond van artikel 6:59 BW komt een schuldeiser in verzuim wanneer hij als gevolg van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort. En in artikel 6:61 lid 2 BW is bepaald dat zolang de schuldeiser in verzuim is, de schuldenaar niet in verzuim kan raken. Dat betekent dat zolang een schuldeiser in verzuim is, hij de overeenkomst niet kan ontbinden, tenzij nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is.

De rechtbank is van oordeel dat Ferotrans niet in verzuim is geraakt op 15 april 2018 (zoals NS betoogt), maar dat zij op 21 augustus 2019 (de datum van ontbinding van de koopovereenkomsten door NS) wel in verzuim was. Dit wordt hieronder toegelicht.

Ferotrans is niet in verzuim geraakt in 2018

In artikel 5.2 van koopovereenkomst 2 heeft Ferotrans aan NS gegarandeerd dat de eerste zes treinstellen voor 15 december 2017 zouden zijn verwijderd, en dat 21 treinstellen voor 15 april 2018 zouden zijn verwijderd. In artikel 5.2 van koopovereenkomst 3 heeft Ferotrans aan NS gegarandeerd dat 20 treinstellen voor 15 april 2018 zouden zijn verwijderd. Ferotrans heeft de door haar gekochte treinstellen niet op deze data opgehaald, hoewel zij in een e-mail van 21 december 2017 nogmaals aan NS heeft gegarandeerd dat alle treinstellen voor 15 april 2018 zouden zijn verwijderd. Vast staat dat Ferotrans dat niet heeft gedaan. Toch is de rechtbank van oordeel dat Ferotrans op 15 april 2018 nog niet in verzuim geraakt. Uit de gedragingen van beide partijen tot eind 2018 blijkt namelijk dat zij hun aanvankelijke bedoeling (verwijdering van de treinen voor 15 april 2018) hebben laten varen. Dit wordt hieronder toegelicht.

In de periode van 15 november 2017 (de datum van het sluiten van koopovereenkomst 3) tot 15 april 2018 heeft NS zich ten opzichte van Ferotrans nooit op het standpunt gesteld dat zij, als 15 april 2018 niet zou worden gehaald, gerechtigd zou worden om de koopovereenkomsten te ontbinden en/of aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding. Ook heeft NS Ferotrans nooit gesommeerd om de treinen uiterlijk eind 2018 te verwijderen. De volgende omstandigheden speelden daarbij een belangrijke rol.

Ferotrans heeft in artikel 5.2 van de koopovereenkomsten 2 en 3 de verplichting op zich genomen om de treinstellen te verwijderen van hun opslaglocatie(s). Voor beide partijen was op de momenten van contractsluiting duidelijk dat de opslaglocatie ergens in Nederland zou zijn. Ferotrans en NS zijn in artikel 9.1 van de koopovereenkomsten 2 en 3 ook het volgende overeengekomen: ‘Each party shall from time to time execute such documents available and perform such acts and things as the other party may reasonably require to transfer the Equipment to Purchaser, and to give each party the full benefit of this Agreement’. Koopovereenkomst 1 bevat ook een bepaling met een vergelijkbare strekking (artikel 10.1). Ferotrans en NS hebben dus afgesproken dat zij zich allebei zullen inspannen, voor zover dat redelijkerwijs van hen kan worden gevraagd, om te doen wat nodig is zodat Ferotrans de treinstellen naar Roemenië kan laten vervoeren. De bedoeling van Ferotrans was om de treinstellen vanuit Nijmegen rechtsreeks via Duitsland naar Roemenië te vervoeren. Dat was voor Ferotrans het kortst, het snelst en (daarom) het goedkoopst. NS was voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomsten 2 en 3 op de hoogte van deze bedoeling van Ferotrans. Ferotrans had in 2013/2014 andere treinstellen van NS gekocht en Ferotrans had die treinstellen vanuit Nederland via Duitsland naar Roemenië vervoerd. En tijdens de mondelinge behandeling heeft Ferotrans ( [A] ) onbetwist verklaard dat Ferotrans voor de te kopen DM ’90-treinstellen in november 2016 met het onderhandelingsteam van NS de toen beoogde route vanuit Nederland heeft besproken: Duitsland, Oostenrijk, Hongarije en Roemenië. Op grond van deze omstandigheden was NS verplicht om, voor zover dat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd, eraan mee te werken dat Ferotrans de treinen kon verwijderen door deze vanuit Nijmegen rechtsreeks via Duitsland naar Roemenië te laten vervoeren.

Toen koopovereenkomst 2 en koopovereenkomst 3 werden gesloten waren beide partijen in de veronderstelling dat Ferotrans zonder problemen in staat zou zijn om de treinstellen voor 15 april 2018 vanaf het opstelterrein in Nijmegen vanuit Nederland rechtstreeks via Duitsland naar Roemenië te vervoeren. Ferotrans was in die veronderstelling gekomen door een mededeling van NS. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [A] namelijk onweersproken verklaard dat Ferotrans had ingestemd met de datum van 15 april 2018 omdat NS ( [B] ) had verzekerd dat de treinstellen probleemloos naar Roemenië vervoerd konden worden. Zowel NS ( [B] ) als Ferotrans waren zich er op dat moment echter niet van bewust dat de treinstellen zodanig afwijkende afmetingen hadden, dat de EBA zonder berekeningen (een Einschränkungsberechnung) de treinen niet zou toelaten tot het Duitse spoor en dat DB Netz Ferotrans geen transportvergunning voor de treinstellen zou geven. Dat Ferotrans zo’n Einschränkungsberechnung nodig had is voor het eerst aan NS benadrukt in een e-mail van de toenmalige [functie 4] van Ferotrans aan NS van 14 februari 2018. Door middel van een e-mail van 9 mei 2018 heeft de toenmalige [functie 4] van Ferotrans ook aan NS duidelijk gemaakt dat NS over een Einschränkungsberechnung moest beschikken omdat een deel van de treinstellen in het verleden was gebruikt voor grensoverschrijdend verkeer naar Duitsland, met het verzoek om die Einschränkungsberechnung te verstrekken. Aanvankelijk wist NS ( [B] ) niet om welk document het ging, maar uit een e-mail van 12 juni 2018 blijkt dat het [B] toen duidelijk was en dat hij opdracht heeft gegeven om die berekening te vinden. In die mail van [B] staat dat hij ook zal proberen om aan een nieuwe berekening te komen. NS heeft tot en met eind oktober 2018 naar de Einschränkungsberechnung uit 1998 gezocht, maar kon hem toen niet vinden.

Nog afgezien van de omstandigheid dat NS in mei 2018 in schuldeisersverzuim is gekomen (zie hierna) concludeert de rechtbank op grond van de hiervoor beschreven omstandigheden dat Ferotrans op 15 april 2018 niet in verzuim is gekomen omdat partijen stilzwijgend een nieuwe termijn voor het verwijderen van de treinstellen zijn overeengekomen. Omdat Ferotrans en NS nooit een nieuwe uiterste datum hebben afgesproken, werd die nieuwe termijn bepaald door de redelijkheid en billijkheid, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Die omstandigheden worden hierna besproken.

Schuldeisersverzuim NS / eerste drie ingebrekestellingen leiden niet tot verzuim Ferotrans

Op grond van de artikelen 5.5 in koopovereenkomst 1, 9.1 in koopovereenkomst 2 en 5.6 en 9.1 in koopovereenkomst 3 was NS verplicht om, indien Ferotrans daar om vroeg, Ferotrans documenten te verstrekken die relevant konden zijn voor het vervoer (het verwijderen) van de treinstellen, voor zover NS die documenten tot haar beschikking had op de data waarop de koopovereenkomsten werden gesloten (‘available and in possession’ in de koopovereenkomsten 1 en 3 respectievelijk ‘available’ in koopovereenkomst 2). Toen de koopovereenkomsten werden gesloten hád NS de beschikking over de Einschränkungsberechnung uit 1998, want in maart 2021 heeft zij Ferotrans ervan op de hoogte gesteld dat zij die alsnog in haar archief had gevonden. Nadat Ferotrans NS in mei 2018 had verzocht om haar de Einschränkungsberechnung uit 1998 te geven is NS in schuldeisersverzuim gekomen. Want NS kwam haar verplichting om dat document te verstrekken niet na en Ferotrans heeft vervolgens haar verplichting om de treinen binnen een redelijke termijn te verwijderen gedurende een aantal maanden opgeschort. Ook zonder dat Ferotrans tegenover NS uitdrukkelijk een beroep deed op haar opschortingsrecht, was dit voor NS kenbaar. Want het zorgde voor een forse vertraging in de voorbereiding van het door Ferotrans verwijderen van de treinen, en NS was zich daarvan bewust. Anders valt niet te verklaren waarom NS tot en met eind oktober 2018 naar de Einschränkungsberechnung uit 1998 heeft gezocht.

Aan dit schuldeisersverzuim van NS is op 8 maart 2019 een einde gekomen nadat Ferotrans op die dag de beschikking kreeg over de Einschränkungsberechnung die ERC Rail GmbH in haar opdracht had gemaakt. Vanaf die datum vormde de omstandigheid dat NS haar niet de Einschränkungsberechnung uit 1998 had gegeven namelijk geen belemmering meer voor het vervoer van de treinstellen naar Roemenië. Want vanaf 8 maart 2019 waren de treinen toegelaten tot het Duitse spoor en was daarmee voldaan aan een belangrijke voorwaarde voor het verkrijgen van een Duitse transportvergunning.

Uit het voorgaande volgt dat Ferotrans op 1 februari 2019 niet in verzuim is gekomen door het verstrijken van de termijn die haar door NS was gesteld in de ingebrekestelling van 27 december 2018. Dat geldt echter ook voor de ingebrekestellingen van 19 april 2019 en 12 juni 2019 (uiterste datum 18 juli 2019), want (ook) de daarin door NS gestelde termijnen waren onredelijk kort. Ook (nog) op 12 juni 2019 moet het namelijk voor NS duidelijk zijn geweest dat Ferotrans voor 18 juli 2019 niet in staat zou zijn om de treinstellen vanuit Nijmegen via Duitsland naar Roemenië te vervoeren, terwijl dat toen nog wel het gezamenlijke doel van partijen was. Want NS wist (ook) op 12 juni 2019 dat Ferotrans nog geen Duitse transportvergunning had, dat Ferotrans mogelijk nog grote reparaties aan de remsystemen van de treinstellen - van in totaal ongeveer 2,5 km lang - moest uitvoeren (zie ook hierna) en dat NS zelf daarna nog alle treinen zou moeten controleren op veiligheid voordat zij kon voldoen aan de op haar rustende verplichting om voor alle treinstellen Lauffähigkeitsbescheinigungen te geven (op grond van artikel 6.4 van de koopovereenkomsten).

Aan de andere kant is NS, anders dan Ferotrans stelt, níet op 2 mei 2019 opnieuw in schuldeisersverzuim gekomen. Het betoog van Ferotrans dat NS toen in schuldeisersverzuim is geraakt doordat zij op die datum is teruggekomen van haar toezegging om kleine reparaties aan de remsystemen uit te voeren, snijdt namelijk geen hout. NS heeft verschillende keren tegenover Ferotrans benadrukt dat zij alleen maar kleine noodzakelijke reparaties zou uitvoeren en dat Ferotrans noodzakelijke grotere reparaties zelf zou moeten uitvoeren omdat zij de treinen ‘as-is’ heeft gekocht. Gelet op artikel 6.3 van de koopovereenkomsten mocht NS dat standpunt innemen. Om vast te stellen of grotere reparaties noodzakelijk waren lag het dus op de weg van Ferotrans om de treinen grondig te inspecteren. En om de treinstellen gereed te maken voor transport was het ook de verantwoordelijkheid van Ferotrans om zo nodig grotere reparaties uit te voeren. Dat heeft Ferotrans ook gedaan in de periode van 1 tot en met 5 juli 2019. Dat NS daardoor daarna zelf geen reparaties aan de remsystemen heeft uitgevoerd, hoewel zij dat eerder wel had toegezegd, doet er niet toe. NS zou kleine reparaties voor haar rekening nemen als dat nodig was voor de nakoming van de op haar rustende verplichting om voor alle treinstellen Lauffähigkeitsbescheinigungen af te geven. Na 5 juli 2019 waren kleine reparaties niet meer nodig. En NS heeft op 23 juli 2019 voldaan aan haar verplichting om voor alle treinstellen Lauffähigkeitsbescheinigungen aan Ferotrans te geven.

Ferotrans is op 1 augustus 2019 in verzuim gekomen

Op 1 augustus 2019 is Ferotrans in verzuim gekomen omdat de laatste door NS gestelde termijn, namelijk om de treinen voor 1 augustus 2019 van het opstelterrein in Nijmegen te verwijderen, wél redelijk was. De volgende omstandigheden, in hun samenhang beschouwd, leiden tot dit oordeel:

Het verzuim van Ferotrans vanaf 1 augustus 2019 valt samen met de eerste dag waarop zij is tekortgeschoten in haar verplichting om de treinstellen binnen een redelijke termijn te verwijderen. Zie Hoge Raad 11 oktober 2019, NJ 2020/197: ‘De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.’

De tekortkoming van Ferotrans rechtvaardigt de ontbinding

Bij de beantwoording van de vraag of de tekortkoming van Ferotrans de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt zijn alle omstandigheden van belang. Alleen een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op ontbinding van de overeenkomst. Zie Hoge Raad 28 september 2018, NJ 2019/446.

De rechtbank is van oordeel dat de tekortkoming van Ferotrans de ontbinding van de koopovereenkomsten door NS rechtvaardigt. Voor dat oordeel verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar de hiervoor genoemde omstandigheden op grond waarvan Ferotrans op 1 augustus 2019 in verzuim is gekomen. Daarnaast is ook het volgende van belang. NS heeft Ferotrans in de ontbindingsbrief van 21 augustus 2019 de mogelijkheid geboden om de ontbinding geen gevolgen te laten hebben: op voorwaarde dat NS uiterlijk 26 augustus 2019 voor alle treinstellen een getekende akte van levering aan NS verstrekte, zouden alle treinstellen die Ferotrans voor 20 september 2019 uit Nijmegen zou hebben verwijderd, eigendom van Ferotrans blijven. Voor die treinstellen zou de ontbinding dan dus niet gelden. Ferotrans heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt, terwijl de door NS gestelde voorwaarde in de gegeven omstandigheden redelijk was.

Tussenconclusie: de ontbinding is rechtsgeldig

De conclusie van het voorgaande is dat NS de met Ferotrans gesloten koopovereenkomsten van 26 augustus 2014, van 18 juli 2017 en van 15 november 2017 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Gevolgen van de ontbinding / boete en verrekening

Op grond van artikel 6:271 BW ontstaan als gevolg van de ontbinding van een overeenkomst op de contractspartijen ongedaanmakingsverbintenissen. Ferotrans moest de eigendom van de treinstellen overdragen aan NS en heeft dat gedaan. NS werd verplicht om de koopsom van € 1.040.000,00 aan Ferotrans terug te betalen. NS heeft deze verplichting ook erkend, maar beroept zich op verrekening. Volgens NS hoeft zij niets meer aan Ferotrans te betalen omdat Ferotrans op grond van artikel 5.2 in de drie koopovereenkomsten een boete aan NS verschuldigd was van € 1.696.000,00. Dit bedrag ziet op 47 van de 48 treinstellen, omdat NS aan Ferotrans had toegezegd dat zij de opslagkosten voor het treinstel dat in 2014 aan Ferotrans is verkocht (koopovereenkomst 1) voor eigen rekening zou nemen. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

Artikel 6:91 BW bepaalt dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding, waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of dat strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.

Het relevante onderdeel uit artikel 5.2 van de drie koopovereenkomsten luidt (vrij vertaald) als volgt: als Ferotrans de eerste zes treinstellen (batch 1 van koopovereenkomst 2) niet voor 15 december 2017 verwijdert, en de overige 41 treinstellen (21 treinstellen batch 2 van koopovereenkomst 2 en de 20 treinstellen van koopovereenkomst 3) niet voor 15 april 2018 verwijdert, is NS gerechtigd om opslagkosten ter hoogte van € 500 per treinstel per week aan Ferotrans in rekening te brengen. Kort voor ondertekening van koopovereenkomst 2 heeft NS dit gedeelte aan artikel 5.2 toegevoegd. In de begeleidende e-mail heeft NS dat als volgt toegelicht: ‘In comparison with the ‘Draft’ version we included an ultimate period for transport and charging Ferotrans storage costs in the situation the transport is not conducted within reasonable time.’

Ferotrans heeft deze voorwaarde en de toelichting daarop van NS aanvaard doordat zij vervolgens koopovereenkomst 2 (en later koopovereenkomst 3) heeft ondertekend zonder inhoudelijke reactie op de door NS gegeven toelichting. Uit het voorgaande volgt dat NS en Ferotrans zijn overeengekomen dat als Ferotrans er niet in zou slagen de treinstellen binnen een redelijke termijn te verwijderen, NS aan Ferotrans een vast bedrag per week in rekening zou mogen brengen voor de opslag van de treinstellen. Daaruit volgt dat het beding kenmerken heeft van zowel een prikkel tot (tijdige) nakoming als van een gefixeerde schadevergoeding voor het geval Ferotrans tekort zou schieten in haar verplichting om de treinstellen binnen een redelijke termijn te verwijderen. Artikel 5.2 kan daarom als een boetebeding worden aangemerkt. Dat het beding slechts de term “storage costs” en niet (ook) de term “boete” of “penalty” bevat, zoals Ferotrans heeft aangevoerd, doet daar niet aan af.

De door NS en Ferotrans bedoelde redelijke termijn was op 1 augustus 2019 verstreken en Ferotrans is met ingang van die datum tekortgeschoten in haar verplichting om de treinstellen binnen die termijn te verwijderen. Ferotrans is dus een boete van € 500,00 per week per treinstel verschuldigd geworden vanaf 1 augustus 2019. Aan deze verplichting is een einde gekomen door de ontbinding van de koopovereenkomsten door NS op

21 augustus 2019. De verschuldigde boete bedraagt daarom € 70.500,00: € 500,00 x 47 treinstellen x 3 weken (van 1 augustus 2019 tot en met 21 augustus 2019).

Het standpunt van Ferotrans dat NS als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomsten geen beroep meer toekomt op het beding omdat er geen grondslag meer bestaat voor de nakoming ervan, slaagt niet. Hoewel op grond van artikel 6:271 BW de verbintenissen uit de overeenkomst na ontbinding in beginsel teniet gaan, zou dat in dit geval in strijd zijn met de strekking van het boetebeding.

Ook het standpunt van Ferotrans dat NS in strijd handelt met artikel 6:92 lid 1 BW, slaagt niet. NS vordert niet tegelijkertijd nakoming van een boetebeding en van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden. Maar ook al had NS dat wel gedaan, dan zou dat toelaatbaar zijn geweest omdat de boete alleen betrekking heeft op de vertraging.

Voor matiging, zoals Ferotrans uiterst subsidiair heeft aangevoerd, is geen plaats. Gelet op de hoogte van de boete (die veel lager is dan door NS is gevorderd) en op alle andere omstandigheden van het geval (zie hierboven) is geen sprake van een situatie dat de billijkheid matiging van de boete klaarblijkelijk eist.

Conclusie

De conclusie luidt dat NS na verrekening van haar schuld uit hoofde van de verplichting om de van Ferotrans ontvangen koopsom terug te betalen (€ 1.040.000,00) met haar vordering uit hoofde van de boete (€ 70.500,00), nog € 969.500,00 verschuldigd is, vermeerderd met wettelijke rente hierover (artikel 6:119 BW) vanaf 25 september 2020 (de datum van de dagvaarding). NS zal daartoe worden veroordeeld. Alle andere vorderingen van Ferotrans zullen worden afgewezen. Dat geldt dus ook voor de vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW), want de op NS rustende ongedaanmakingsverbintenis is geen verbintenis tot betaling van een tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten.

Proceskosten

Omdat partijen over en weer in conventie (deels) in het ongelijk zijn vindt de rechtbank het redelijk om de proceskosten tussen hen te compenseren. Dat wil zeggen dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

in reconventie

Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor in conventie heeft overwogen en beslist, is de vordering tot het geven van de verklaring voor recht dat de koopovereenkomst van

26 augustus 2014, de koopovereenkomst van 18 juli 2017 en de koopovereenkomst van

15 november 2017 bij brief van 21 augustus 2019 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden, toewijsbaar.

De door NS gevorderde verklaring voor recht dat zij de aan Ferotrans terug te betalen koopprijs van de treinstellen mag verrekenen zal worden afgewezen. NS heeft namelijk al rechtsgeldig verrekend en moet per saldo nog een bedrag aan Ferotrans betalen. NS heeft dus geen belang bij zo’n verklaring voor recht.

NS vordert uiterst subsidiair, voor het geval dat a) de rechtbank de boete zodanig matigt dat deze daardoor uitkomt op een lager bedrag dan de koopprijs van de treinstellen, of b) voor het geval de rechtbank oordeelt dat Ferotrans geen boete heeft verbeurd (de rechtbank begrijpt: als wordt geoordeeld dat artikel 5.2 geen boetebeding is), een bedrag van € 795.877,98 als schadevergoeding. Hierbij gaat het om kosten die NS stelt te hebben gemaakt als gevolg van de tekortkoming van Ferotrans. Deze vordering wordt afgewezen omdat geen van de twee door NS genoemde situaties (a of b) zich voordoet. Voor het geval NS bedoeld heeft ook schadevergoeding te vorderen als de rechtbank de boete - zonder matiging - vaststelt op een (veel) lager bedrag dan € 1.040.000, is deze vordering ook niet toewijsbaar. Op grond van artikel 6:92 lid 2 BW treedt hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet. Dat kan anders zijn als partijen een van die regel afwijkende afspraak hebben gemaakt, maar dat is niet het geval.

Proceskosten

Omdat partijen ook in reconventie over en weer (deels) in het ongelijk zijn gesteld vindt de rechtbank het redelijk om de proceskosten tussen hen te compenseren.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt NS om aan Ferotrans € 969.500,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) hierover vanaf 25 september 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

verklaart voor recht dat NS de koopovereenkomst van 26 augustus 2014, de koopovereenkomst van 18 juli 2017 en de koopovereenkomst van 15 november 2017 door middel van een brief van 21 augustus 2019 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. R.A. Steenbergen en

mr. N.V.M. Gehlen, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2021 in tegenwoordigheid van mr. B.Ph.C. de Jong, griffier.