Rb. Haarlem, 03-10-2006, nr. 05/2827 en 05/2828

Aan eiseres is voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag (aanslagnummer 59.43.577.V.87.0112) vennootschapsbelasting met dagtekening 28 mei 2004 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.952.553, alsmede bij beschikking een boete van f 452.172. De in rekening gebrachte heffingsrente bedraagt f 83.375.

Aan eiseres is voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag (aanslagnummer 59.43.577.V.97.0112) vennootschapsbelasting met dagtekening 4 december 2004 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.006.564, alsmede bij beschikking een boete van f 179.954. De in rekening gebrachte heffingsrente bedraagt f 31.037.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 juni 2005 de navorderingsaanslag 1998, de boetebeschikking en de in rekening gebrachte heffingsrente gehandhaafd.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 juni 2005 de navorderingsaanslag 1999, de boetebeschikking en de in rekening gebrachte heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen voornoemde uitspraken bij brieven van 29 juni 2005, beide ontvangen bij de rechtbank op 30 juni 2005, beroep ingesteld. De beroepschriften zijn aangevuld bij brieven van 23 augustus 2005.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, in beide zaken schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Beide partijen hebben vóór de zitting in elk van de zaken nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2006 te Haarlem.

Namens eiseres is de directeur van eiseres B verschenen, bijgestaan door bovengenoemde gemachtigde, alsmede C en D. Namens verweerder is verschenen E.

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Eiseres is enig aandeelhouder van XY B.V. , met wie zij in in 1998 en 1999 een fiscale eenheid vormt voor de vennootschapsbelasting. De ondernemingsactiviteiten bestaan hoofdzakelijk uit het slopen van schepen en auto’s en de daaropvolgende verkoop van schroot. Daarnaast worden er banden en velgen verkocht, alsmede APK-keuringen uitgevoerd.

In het dossier bevindt zich een uitdraai betreffende via ‘vu-disk’ ontvangen verzoeken om uitstel d.d. 23 april 1999. Daarop staat het Beconnummer 300780 en voorts:

“De volgende via vu-disk ontvangen verzoeken om uitstel zijn juist ingediend:

Eenheid Disk Fi-Nummer Naam

(.).06 2614 005943577 X BV

(.).06 2614 802382368 XY BV”

Genoemd Beconnummer behoort aan D, de (toenmalige) belastingconsulent van eiseres.

In het dossier bevindt zich voorts een (niet ondertekende) uitdraai van een brief van verweerder met dagtekening 3 november 1999, gericht aan D, waarin staat dat hij op 31 maart 1999 een verzoek om gewoon uitstel heeft ingediend voor het inleveren van onder andere 7 aangiften vennootschapsbelasting 1998 en dat is besloten het uitstel te verlenen tot 1 maart 2000. De uitdraai vermeldt - voor zover van belang - voorts:

“Aan het uitstel verbind ik de volgende voorwaarden:

(...)

Elke maand doet u een opgaaf van het aantal aangiftebiljetten dat u in een maand heeft ingeleverd. (...) Deze opgaaf geschiedt door middel van het formulier “Opgaaf ingediende aangiften belastingconsulenten Ondernemingen”, dat samen met de brochure “Uitstelregeling belastingconsulenten Ondernemingen” aan u is opgestuurd. U stuurt dit formulier uiterlijk op de laatste dag van elke termijn op naar de kantoorinspecteur.”

Bij de uitdraai is een bijlage - ook met dagtekening 3 november 1999 - gevoegd met een inleverschema waarop staat aangegeven hoeveel aangiftebiljetten in elke termijn van de uitstelperiode moeten worden ingeleverd door de belastingconsulent van eiseres. Het schema vermeldt onder andere dat bij de belastingeenheid Ondernemingen in Haarlem een viertal aangiften vennootschapsbelasting dient te worden ingeleverd.

In geschil is of:

A- de navorderingsaanslag betreffende 1998 tijdig is vastgesteld;

B- sprake is van een feit dat navordering rechtvaardigt;

C- het bewijs rechtmatig is verkregen;

D- het onderzoek van verweerder zorgvuldig is geweest;

E- de navorderingsaanslagen en de uitspraken op bezwaar voldoende zijn gemotiveerd en of de navorderingsaanslagen tot de juiste bedragen zijn vastgesteld;

F- terecht en tot de juiste bedragen vergrijpboeten zijn opgelegd;

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Alvorens in te gaan op de in onderdeel 3 genoemde geschilpunten zal de rechtbank ingaan op het bewijsaanbod van eiseres om ter zitting te (doen) horen als getuige de heer G en enkele andere nader genoemde ex-werknemers van Z B.V.. Eiseres heeft aangegeven deze bewijsaanbiedingen in te trekken indien de tijdens het onderhavige beroep ingediende vragenbrieven van verweerder van 6 december 2005 en 3 januari 2006, gericht aan de heer G, alsmede de reacties daarop van de heer G d.d. 29 december 2005 respectievelijk 5 januari 2006, buiten beschouwing worden gelaten.

Anders dan eiseres kennelijk meent acht de rechtbank genoemde informatie niet op voorhand onbruikbaar als zijnde verkregen in strijd met de goede procesorde of anderszins in strijd met het recht. In dit verband zij verwezen naar de arresten van de Hoge Raad van 23 september 1992, nummer 28 388, BNB 1992/387, en van 10 februari 1993, nr. 27 813, BNB 1993/138, waarin is geoordeeld dat de omstandigheid dat in een belastingzaak beroep bij de rechter is ingesteld, niet eraan in de weg staat dat de inspecteur ter verkrijging van nadere gegevens die hij ten behoeve van de bewijsvoering in die zaak meent nodig te hebben, gebruik maakt van de bevoegdheid, hem gegeven bij artikel 49 AWR ten aanzien van de daar bedoelde personen en lichamen, tot het vragen om gegevens en inlichtingen welke van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van derden. Hierbij geldt als beperking dat gebruik door verweerder van deze gegevens en inlichtingen niet is toegestaan indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Gesteld noch gebleken is dat met voornoemde brieven sprake is van een zodanige wijze van verkrijging van informatie dat gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

De rechtbank zal de brieven evenwel in het belang van de voortgang van de procedure buiten beschouwing laten, nu –zoals hierna zal blijken – zij deze brieven niet noodzakelijk acht ter onderbouwing van de onderhavige navorderingsaanslagen. Nu met het buiten beschouwing laten van genoemde brieven is voldaan aan de voorwaarde tot intrekking van de door eiseres ter zitting gedane bewijsaanbiedingen, zal op deze bewijsaanbiedingen niet nader worden ingegaan.

Artikel 16, lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) bepaalt - voor zover hier van belang - dat de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag vervalt door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt de navorderingstermijn met de duur van dit uitstel verlengd.

Eiseres betwist dat uitstel is gevraagd en verleend voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 1998 en stelt zich voorts op het standpunt dat – zo al sprake is van verleend uitstel – dit voor haar niet duidelijk kenbaar was, zodat de in artikel 16, lid 3, van de AWR genoemde termijn, niet met het verleende uitstel kan worden verlengd. Op grond daarvan concludeert eiseres dat de onderhavige aanslag niet tijdig is vastgesteld, zodat deze moet worden vernietigd.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op de in onderdeel 2.2 weergegeven print van via ‘vu-disk’ ontvangen verzoeken om uitstel en het in onderdeel 2.4 weergegeven schriftelijke verzoek, uitstel voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 1998 van eiseres is gevraagd tot 1 maart 2000. Dat dit uitstel tot 1 maart 2000 vervolgens ook is verleend acht de rechtbank gelet ook op de uitdraaien van brieven van verweerder aan de belastingconsulent van eiseres gedagtekend 3 november 1999 (onderdelen 2.3 en 2.5), evenzeer aannemelijk. Het lag gelet op het een en ander op de weg van eiseres naar voren te brengen dat het in onderdeel 2.4 weergegeven verzoek om uitstel niet tevens zag op de aangifte vennootschapsbelasting 1998 van eiseres. Eiseres heeft dit – ook niet naar aanleiding van ter zitting door de rechtbank gestelde vragen op dit punt - niet gesteld, laat staan hiervan (een begin van) bewijs geleverd.

Voor zover eiseres betoogt dat voor haar niet kenbaar is geweest dat uitstel is verleend, is de rechtbank van oordeel dat gelet op de Beconregeling die op de belastingconsulent van eiseres van toepassing was, het aan de belastingconsulent van eiseres duidelijk kenbaar was dat door de inlevering van het VA-biljet en indiening van het in 2.4 weergegeven verzoek, uitstel werd verkregen voor de inlevering van het onderhavige aangiftebiljet. Zoals verweerder naar voren heeft gebracht, kunnen belastingconsulenten op grond van deze regeling voor al hun klanten in één keer uitstel vragen en wordt dit uitstel in de praktijk standaard verleend en wordt uitstel zelden of niet geweigerd. Het uitstel is door de belastingconsulent van eiseres jaarlijks aangevraagd en verleend vanaf 1996, zodat ervan mag worden uitgegaan dat de belastingconsulent van eiseres bekend was met de werkwijze van de regeling. Voormelde kenbaarheid van de belastingconsulent van eiseres kan worden toegerekend aan eiseres zelf (vgl. HR 29 maart 2000, nr. 35.145, BNB 2001/45). Het ontbreken van een door de inspecteur getekend schriftelijk stuk waarin het aan belanghebbende verleende uitstel is vastgelegd, acht de rechtbank te dezen van onvoldoende betekenis om tot een ander oordeel te komen.

De stelling van eiseres dat met de brief van 3 november 1999 (onderdeel 2.3) geen onvoorwaardelijk uitstel is verleend en dat niet aan alle in deze brief genoemde voorwaarden is voldaan, aangezien de belastingconsulent tenminste eenmaal deze opgaaf niet zou hebben ingediend, brengt in voormelde oordelen geen verandering. Hoewel het niet voldoen aan de voorwaarden voor uitstel verweerder de mogelijkheid bood om het uitstel in te trekken, is niet aannemelijk dat verweerder van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Het standpunt dat het uitstel niet voortduurde vanwege het niet voldoen aan de voorwaarden mist dan ook feitelijke onderbouwing.

Dat een verzuimboete is opgelegd voor het te laat inleveren van de aangifte vennootschapsbelasting 1998, staat evenmin in de weg aan voormelde oordelen omtrent het verleende uitstel. De aangifte is op 2 augustus 2001 - kennelijk na afloop van de termijn waarvoor uitstel is verleend (in elk geval tot 1 maart 2000; zie hierboven) - ingediend.

De rechtbank verbindt aan het voorgaande de conclusie dat de navorderingsaanslag Vpb 1998 met dagtekening 28 mei 2004, tijdig is vastgesteld.

Artikel 16, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bevat de hoofdregel dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen. De tweede volzin van dit artikellid bevat – voor zover hier van belang – een uitzondering op die hoofdregel: een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat een navordering rechtvaardigend nieuw feit in de zin van de hiervoor in onderdeel 4.3 weergegeven bepaling ontbreekt. Daartoe betoogt zij dat met de brief van 31 juli 2003 waarin de Officier van Justitie toestemming geeft gegeven tot gebruik van informatie, niet aannemelijk is gemaakt dat de betreffende informatie niet eerder bij verweerder bekend is geweest.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat sprake is van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. De Officier van Justitie heeft door ondertekening van genoemde brief de belastingdienst/FIOD-ECD afdeling opsporingsinformatie (de FIOD) op 31 juli 2003 toestemming verleend voor het gebruik van de nieuwe informatie ten behoeve van de belastingheffing van leveranciers van Z B.V.. Deze toestemming is verleend na de dagtekening van de aan eiseres opgelegde primitieve aanslagen, namelijk 3 november 2001 (1998) en 4 mei 2002 (1999). Anders dan eiseres meent, betreft naar het oordeel van de rechtbank de met toestemming van de Officier van Justitie op 31 juli 2003 vrijgegeven informatie geen informatie die verweerder daarvoor ten tijde en in het kader van het opleggen van de primitieve aanslagen aan eiseres bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Dat de FIOD blijkens genoemde brief reeds voor 31 juli 2003 bekend was met deze informatie, brengt niet mee dat deze informatie aan verweerder bekend was of had moeten zijn, nu niet zonder meer kan worden aangenomen dat tussen de FIOD en verweerder spontane onderlinge gegevensuitwisseling plaatsvindt dan wel heeft plaatsgevonden. Van een ambtelijk verzuim als door eiseres bedoeld kan dan ook geen sprake zijn.

Het beroep op het ontbreken van een nieuw feit faalt derhalve. De vraag of sprake is van kwade trouw van eiseres, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.

Eiseres betwist de rechtmatigheid van de verkrijging van het bewijs bij gebrek aan wetenschap daaromtrent en acht verweerder de meest gerede partij om bij betwisting duidelijkheid te verschaffen omtrent de rechtmatigheid van de bewijsvoering.

Voor zover de verkrijging van het bewijsmateriaal onrechtmatigheid jegens eiseres zou hebben opgeleverd, ligt het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van eiseres een nadere onderbouwing van haar stelling bij te brengen. Zo sprake zou zijn geweest van enig onrechtmatig handelen jegens haar, zal zij daarvan op de hoogte zijn. Niet aannemelijk is dat de wijze van verkrijging van de bewijsmiddelen jegens eiseres onrechtmatig is en – zo daarvan al sprake zou zijn – dat gebruik van die informatie zozeer in strijd komt met hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat deze informatie niet ten grondslag kan worden gelegd aan de onderhavige navorderingsaanslag. Het beroep faalt derhalve in zoverre.

Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs jegens derden, overweegt de rechtbank als volgt.

Het gaat hier om gegevens die bij een onderzoek van een administratie van een derde naar voren zijn gekomen en die betrekking zouden kunnen hebben op eiseres. Van jegens eiseres onrechtmatig verkregen bewijs is geen sprake.

De Officier van Justitie heeft toestemming gegeven voor het gebruik van deze informatie door verweerder. In dat kader moet ervan worden uitgegaan dat de belangenafweging van artikel 43 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in verband met artikel 9 Wbp is gemaakt. Het eerste lid van voornoemd artikel 9 Wpb bepaalt dat persoonsgegevens niet verder worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat bij de beoordeling of een verwerking onverenigbaar is als bedoeld in het eerste lid, de verantwoordelijke in elk geval rekening houdt met: “(...) d. de wijze waarop de gegevens zijn verkregen. (...).”. Art. 43 Wbp bepaalt voorts – voor zover hier van belang - dat de verantwoordelijke voormeld artikel 9, eerste lid, buiten toepassing kan laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van:

“a. de veiligheid van de staat;

Voor zover informatie bij derden is ingewonnen op basis van zogenoemde derdenonderzoeken nadat voormelde toestemming is gegeven, namelijk bij de ING Bank te Amsterdam en bij Z B.V., is evenmin gesteld of gebleken van enige onrechtmatigheid jegens eiseres.

Het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs en het buiten toepassing laten van het gebezigde bewijs, faalt gelet op het voorgaande.

Eiseres stelt dat het onderzoek, dat ten grondslag ligt aan de bestreden navorderingsaanslagen, niet op objectieve en zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Daartoe betoogt eiseres dat verweerder de onderhavige navorderingsaanslagen slechts heeft gebaseerd op gegevens uit de administratie van Z B.V. of afkomstig van een personeelslid van Z B.V. en dat het onderzoek onvolledig is geweest. De geloofwaardigheid van de verklaring van de voormalig medewerker van Z B.V. zal moeten worden toegelicht, nu Z B.V. is betrokken in een strafrechtelijk onderzoek wegens fraude, aldus eiseres.

Dat de door eiseres betwiste stellingen van verweerder slechts worden onderbouwd met gegevens uit de administratie van Z B.V. of afkomstig zijn van een personeelslid van Z B.V., brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat deze informatie buiten beschouwing moet blijven, ook niet indien ervan wordt uitgegaan dat Z B.V. bij een strafrechtelijk onderzoek betrokken is geweest en is veroordeeld wegens fraude. Zo Z B.V. in dezen fraude heeft gepleegd, ondersteunt dit naar het oordeel van de rechtbank juist het standpunt van verweerder dat de weegbonnen die op naam van F zijn gesteld, niet in overeenstemming zijn met de werkelijkheid en in feite zien op leveringen van schroot door eiseres (zie verder hierna). Niet valt in te zien dat een eventuele veroordeling van Z B.V. wegens fraude, in de weg staat aan het gebruik van de ten overstaan van verbalisanten van de FIOD/ECD/Bureau belastingen & milieu afgelegde verklaring van een voormalig werknemer van Z B.V.. De rechtbank ziet voor het overige evenmin reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van die verklaring op de hier van belang zijnde punten, en zal de verklaring hierna in de beoordeling van het geschil betrekken.

Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat het op de weg van verweerder had gelegen ook via eiseres onderzoek te doen naar de vraag of de gestelde niet verantwoorde leveringen van schroot door eiseres aannemelijk waren. Het gaat om leveringen die niet in de administratie zouden zijn verantwoord, zodat bij verweerder terecht niet de verwachting bestond dat daarvan daadwerkelijke aanwijzingen in de administratie van eiseres zouden worden aangetroffen of dat – afgezien van het ontbreken van zulke aanwijzingen – anderszins ontlastend bewijsmateriaal bij eiseres zou worden gevonden. Dit blijkt ook uit de omstandigheid (onderdeel 2.8) dat vergelijking van de bij de boekhouder opgevraagde omzetgegevens van eiseres over de jaren 1998 en 1999 aansluit met de omzet volgens de aangiften vennootschapsbelasting 1998 en 1999 van eiseres en met de inkopen die Z B.V. op naam van eiseres in haar administratie heeft verantwoord, voor zover deze per bank zijn betaald. Verweerder was naar het oordeel van de rechtbank derhalve niet gehouden nader onderzoek van de administratie van eiseres te verrichten.

Afgezien van de vraag welke gevolgen zouden kunnen worden verbonden aan de door eiseres gestelde onzorgvuldigheid bij het vaststellen van de onderhavige aanslag, is de rechtbank van oordeel dat de klachten reeds falen nu geen sprake is van onzorgvuldig of onvolledig onderzoek van verweerder. De geloofwaardigheid van de verklaring van de voormalige medewerker van Z B.V. behoeft niet nader te worden toegelicht en het stond verweerder vrij geen nader onderzoek te doen naar de administratie van eiseres.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderbouwing van de aanslag de mogelijkheid openlaat dat de contante betalingen niet zijn betaald aan eiseres maar aan personen die zich ‘namens’ de vennootschap bij Z B.V. meldden en buiten de vennootschap om betaald wilden worden. De directie van eiseres had geen enkele wetenschap van enige contant betaalde omzet afkomstig van Z B.V., aldus het standpunt van eiseres.

Vaststaat dat de onderhavige leveringen van schroot zijn gedaan door werknemers van eiseres en dat zij daarbij gebruik hebben gemaakt van vrachtauto’s van eiseres. De vraag moet worden beantwoord of de leveringen door werknemers van eiseres aan Z B.V. voor rekening van eiseres hebben plaatsgevonden. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres bewijst dat de leveringen buiten het kader van de dienstbetrekking hebben plaatsgevonden. De enkele stelling van eiseres dat de wetenschap daaromtrent bij de directie ontbrak, acht de rechtbank in dit verband onvoldoende. De weegbonnen op basis waarvan is geconcludeerd dat buiten de administratie gehouden leveringen hebben plaatsgevonden, vermelden de naam van eiseres en het kenteken van twee vrachtauto’s van eiseres. Gelet op de omvang van de leveringen en de daarmee gemoeide contante betalingen, het gebruik van vrachtauto’s van eiseres en het feit dat de leveringen zijn verricht door werknemers van eiseres, komt het de rechtbank volstrekt onlogisch voor dat de leveringen geheel buiten het zicht van de directie van eiseres zijn gebleven. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat de directie van eiseres op de hoogte was van de onderhavige leveringen en het niet verantwoorden daarvan in de boekhouding. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de niet verantwoorde omzet terecht aan eiseres is toegerekend.

Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat verweerder zich ten onrechte beroept op omkering van de bewijslast. Artikel 27e, aanhef en onderdeel a, van de AWR, bepaalt – voor zover hier van belang - dat de rechtbank het beroep ongegrond verklaart , indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de in het geding gebrachte 12 weegbonnen, moet worden aangenomen dat in 1998 en 1999 leveringen van schroot zijn verricht door eiseres aan Z B.V., en dat de opbrengsten behaald met die weegbonnen niet in de administratie van eiseres zijn verantwoord. Aldus komt ter rechtvaardiging van genoemde omkering van de bewijslast de vraag op of de ter zake van die weegbonnen niet verantwoorde winst zowel in absolute zin als in verhouding tot het totale bedrag van de correctie en de belastbare winst van de onderhavige jaren, aanzienlijk is. Deze vraag zal hierna voor wat betreft elk van de onderhavige jaren (1998 en 1999) afzonderlijk worden beantwoord.

Middels de in bijlage 18 en 19 (zie onderdelen 2.10 en 2.12) genoemde weegbonnummers en documentnummers kan een rechtstreeks verband worden gelegd tussen de bij het controlerapport gevoegde weegbonnen betreffende 1998 en minstens 5 cheques aan toonder die zijn uitbetaald. Het betreft – uitgaande van de voor eiseres meest gunstige situatie dat de cheques met de laagste bij de documentnummers genoemde bedragen (bijlage 18) zijn uitbetaald op de onderhavige weegbonnen – een totaalbedrag in guldens (fl) van:

25.504,45

15.869,40

18.681,60

18.565,20

78.620,65

De rechtbank acht aannemelijk dat minstens dit bedrag van fl 78.620,65 middels cheques aan toonder aan eiseres is uitbetaald ter zake van de niet in haar administratie verantwoorde leveringen in 1998 die op naam van F zijn gesteld. Dat meer dan één leverancier middels één en dezelfde cheque aan toonder uitbetaald heeft gekregen, acht de rechtbank niet aannemelijk. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van eiseres dat G het met behulp van de cheque geïncasseerde bedrag onder verschillende leveranciers heeft verdeeld. Zoals ook uit de administratie van Z B.V. en een toelichting daarop in het genoemde rapport volgt, werden de weegbonnen periodiek bij Z B.V. aangeboden ter uitbetaling en werden deze per leverancier opgeteld en uitbetaald middels cheques aan toonder (zie onderdeel 2.10).

Wat betreft 1999 volgt uit bijlage 20 in combinatie met de twee overgelegde weegbonnen voornoemd d.d. 05-05-1999 (nr. 32432) en 10-06-1999 (nr. 33930), dat ter zake van die weegbonnen twee cheques zijn uitbetaald en dat die cheques in totaal – rekening houdende met de op het overzicht bijlage 20 genoemde vuilaftrek – ruim f 64.000 respectievelijk f 62.000.(in guldens) hebben bedragen, zodat aannemelijk is dat voor wat betreft 1999 minstens een totaalbedrag van f 126.735,31 middels cheque aan eiseres is uitbetaald voor leveringen op naam van De Vries.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bedrag van de omzet dat eiseres niet heeft verantwoord voor elk van de onderhavige jaren afzonderlijk bezien zowel in absolute zin als in verhouding tot het totaalbedrag van de correcties en de vastgestelde belastbare winsten (onderdeel 2.13), aanzienlijk zijn. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat – zo komt vast te staan dat de in het geding gebrachte weegbonnen aan eiseres dienen te worden toegerekend – in dat geval eiseres een bedrag van f 20.000 niet heeft verantwoord.

Gelet op het voorgaande is de vereiste aangifte vennootschapsbelasting betreffende 1998 en 1999 niet gedaan en is omkering van de bewijslast gerechtvaardigd. De aanslagen en de uitspraken op bezwaar worden derhalve gehandhaafd, tenzij blijkt dat en in hoeverre de aanslagen en de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. In dit verband moet voorop worden gesteld dat de aanslag niet naar willekeur mag worden vastgesteld, maar moet berusten op een redelijke schatting (vgl. HR 29 september 1993, nr. 28400, BNB 1993/330).

Wat betreft de overige grieven betreffende de hoogte van de aanslagen, oordeelt de rechtbank als volgt.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat alle weegbonnen op naam van F zien op leveringen van eiseres aan Z B.V.. Eiseres wil graag een nadere verklaring op welke wijze verweerder op basis van de bij het controlerapport gevoegde bonnen tot de stellingname komt dat álle weegbonnen op naam van F, middels cheques aan toonder aan eiseres zijn uitbetaald.

In de eerste plaats miskent eiseres met deze stelling dat gelet op het voorgaande in zoverre de bewijslast bij haar rust en niet bij verweerder. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid ervan uit mocht gaan dat alle weegbonnen op naam van F zien op leveringen van eiseres aan Z B.V., zodat de aanslag berust op een redelijke schatting.

Deze zienswijze vindt steun in de verklaring van de voormalig werknemer van Z B.V., weergegeven in onderdeel 2.11 en in de in het rapport van het boekenonderzoek neergelegde bevindingen ten aanzien van de weegbonnenadministratie bij Z B.V.. Verweerder heeft hieraan in redelijkheid de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de voormalig medewerker van Z B.V. de voor de leveringen ontvangen cheques heeft geïncasseerd op verzoek van eiseres en dat hij het geld direct uitbetaalde aan eiseres, omdat deze zich niet bij de bank bekend wilde maken. Met verweerder gaat de rechtbank er voorts vanuit dat, indien ten aanzien van een bundel van weegbonnen op naam van F, die op één staatje (contantfacturen) zijn getotaliseerd en ook in één keer zijn uitbetaald, op één of meer weegbonnen verwijzingen naar eiseres zijn aangetroffen, de gehele stapel bonnen van eiseres afkomstig is. Anders dan eiseres meent behoeft van de zijde van verweerder op dit punt geen nader bewijs te worden geleverd, middels bijvoorbeeld het overleggen van de genoemde contantfacturen.

Eiseres stelt voorts dat gelet op de verklaring van G de leveringen gesteld op naam van F ook betrekking kunnen hebben op andere leveranciers en dat de opmerking “Dit moet XY zijn. F is XY”, ziet op een enkele weegbon, omdat de opmerking is gemaakt nadat een weegbon is getoond met een doorhaling. De rechtbank acht niet aannemelijk dat deze opmerking enkel is gebaseerd op de op dat moment getoonde weegbon. Elders in deze verklaring verklaart G in zijn algemeenheid dat hij wist dat F XY was en dat hij de facturen op naam van F opmaakte. Voorts is de naam van eiseres op de in het controlerapport gevoegde weegbonnen niet leesbaar dan na uitvergroting van de doorhalingen, zoals is gebeurd in de bijlagen bij het rapport, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de naam van eiseres voor G op de getoonde weegbon niet leesbaar was en voornoemde opmerking uit eigen wetenschap van G voortvloeit. De opmerkingen van G op een eerder moment tijdens voornoemde verklaring, namelijk “Het zou kunnen dat iemand heeft gezegd lever maar op naam van F.” en “De namen op de weegbonnen zouden fictieve namen kunnen zijn opgegeven door de chauffeur.”, brengen de rechtbank evenmin tot het oordeel dat ook andere leveranciers hebben geleverd op naam van F. De rechtbank volgt het standpunt van eiseres dan ook niet.

Blijkens de lijsten van de op naam van F gestelde weegbonnen 1998 en 1999 zijn op sommige dagen 5 of 6 leveringen per dag verricht. Eiseres stelt dat het voor haar onmogelijk was meer dan 4 maal te leveren op één dag, rekening houdende met de tijd voor het laden, lossen wegen, wachten en pauzeren. Verder merkt eiseres in dit verband op dat zij – anders dan op genoemde lijsten staat vermeld - per vracht één metaal binnenvoert en niet kleine hoeveelheden.

De rechtbank kan eiseres in deze stellingen evenmin volgen. Blijkens de weegbonnen variëren de tussenpozen tussen de eerste en de tweede weging tussen de 1 en 13 minuten, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het lossen niet langer dan 13 minuten duurde. Voorts is in de onderhavige jaren gebruik gemaakt van twee vrachtwagens van eiseres, waarbij het laden op één van die vrachtwagens gebeurde middels een container die reeds gevuld was met schroot en aldus van tevoren kon worden klaargezet. De rechtbank kan eiseres voorts niet volgen in de stelling dat de afstand tussen Haarlem en Amsterdam waar de afnemer is gevestigd, geen ruimte biedt voor meer dan 4 leveringen op één dag. Eiseres heeft niet dan wel onvoldoende doen blijken dat niet meer dan 4 leveringen per dag aan Z B.V. mogelijk waren.

Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het onredelijk is de leveringen op naam van H voor rekening van eiseres te doen komen. Van deze leveringen zijn geen weegbonnen in het geding gebracht, waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat het gaat om een gefingeerde naam en dat het in feite leveranties van eiseres betreft. De verklaring van de voormalig werknemer van Z B.V. zoals weergegeven in onderdeel 2.11, dat leveringen op naam van H leveringen door XY betreffen, acht de rechtbank op zichzelf en zonder weegbonnen, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De stellingen van verweerder dat het leeggewicht van de auto waarmee de leveringen werden verricht overeenkomt met het leeggewicht van de auto gebruikt voor de leveringen op naam van F, dat de regelmaat van de leveringen H overeenkomt met die op naam van F en dat F nagenoeg geen leveringen verrichtte in de periode dat er geleverd werd op naam van H, brengen –zoals eiseres terecht stelt – de leveringen op naam van H slechts op indirecte wijze in verband met eiseres, terwijl daartoe geen concrete aanknopingspunten zijn. De vastgestelde belastbare winst betreffende 1999 zal worden verminderd met een bedrag van f 70.402,39 ((€ 31.947), tot een bedrag van f 936.161,61 (€ 424.811).

Eiseres heeft zich voorts - zo de rechtbank van oordeel is dat sprake is van niet verantwoorde omzet van eiseres ter zake van leveringen - subsidiair op het standpunt gesteld dat een redelijke schatting van de belastbare winst met zich brengt dat de inkopen in mindering moeten worden gebracht op de omzet ter zake van die leveringen.

Eiseres heeft in dit verband gesteld dat de bruto marge over de omzet in 1998 volgens de jaarrekening 43,15%, bedroeg. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat hiermee alsnog rekening moet worden gehouden en heeft zich in dit verband geconformeerd aan het standpunt van eiseres dat voor 1998 een winstbijtelling van 43,15% van € 586.248 redelijk is. De rechtbank ziet geen reden af te wijken van dit eensluidend standpunt van partijen en zal partijen in zoverre volgen, zodat de winstbijtelling voor 1998 € 252.966 bedraagt. De voor 1998 vastgestelde belastbare winst (onderdeel 2.13) zal aldus worden verminderd met een bedrag van € 333.282 (€ 586.248 minus € 252.966, ofwel 56,85% van € 586.248) tot een bedrag van € 552.748 (€ 886.030 minus € 333.282).

Wat betreft het jaar 1999 heeft eiseres in dit verband gesteld dat de bruto marge over de omzet in dat jaar volgens de jaarrekening 48,38%, bedroeg. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat hiermee alsnog rekening moet worden gehouden en heeft zich in dit verband geconformeerd aan het standpunt van eiseres dat voor 1999 een winstbijtelling van 48,38% van de omzetcorrectie redelijk is. De rechtbank ziet geen reden af te wijken van dit eensluidend standpunt van partijen en zal partijen in zoverre volgen. Het in onderdeel 4.8.4 overwogene en de toegepaste correctie (onderdeel 2.13) in aanmerking nemende, bedraagt de omzetcorrectie 1999 € 201.366 (€ 233.313 minus € 31.947). De winstbijtelling voor 1999 bedraagt aldus € 97.420 (48,38% van € 201.366). De voor 1999 vastgestelde belastbare winst (onderdeel 2.13) zal aldus worden verminderd met een bedrag van € 103.945 (€ 201.366 minus € 97.420, ofwel 51,62% van € 201.366) tot een bedrag van € 352.814 (€ 456.759 minus € 103.945).

Voor het overige heeft eiseres tegenover hetgeen door verweerder naar voren is gebracht, onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat de belastbare winsten berusten op een onredelijk schatting. De rechtbank is van oordeel dat de aanslagen, zoals in beroep nader vastgesteld, berusten op een redelijke schatting.

Verweerder heeft de navorderingsaanslag genoegzaam onderbouwd met een onderzoek waarvan de bevindingen zijn neergelegd in het in onderdelen 2.8 tot en met 2.12 weergegeven rapport. Het rapport geeft – kort, dat moet eiseres worden nagegeven – duidelijk aan op grond van welke bevindingen verweerder de conclusie heeft getrokken dat de aangifte onjuist is. De ontkenningen van eiseres van de bevindingen in het rapport, namelijk dat omzet buiten de administratie is gehouden, dat door de chauffeurs is verzocht gefingeerde namen op de weegbonnen te zetten of achteraf de tenaamstelling van een weegbon te laten veranderen en dat de door verweerder in het geding gebrachte chequeoverzichten aan haar zijn uitbetaald, acht de rechtbank onvoldoende tegenover het rapport dat is onderbouwd met weegbonnen, de verklaring van de voormalige werknemer van Z B.V., het onderzoek van de door Z B.V.bijgehouden weegbonnenadministratie en de toelichting daarop, alsmede de bij de ING bank opgevraagde cheques aan toonder.

De klacht dat de vergrijpboete betreffende 1998 is opgelegd, zonder voorafgaande kennisgeving als bedoeld in artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en dat dit moet leiden tot vernietiging van de boete, faalt. Zoals verweerder naar voren heeft gebracht heeft de deurwaarder, alvorens de onderhavige navorderingsaanslag te overhandigen, eerst genoemde kennisgeving overhandigd. Direct daarna is het aanslagbiljet, met daarop de boetebeschikking uitgereikt. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de korte termijn tussen de kennisgeving en het opleggen van de boete in het onderhavige geval geen reden vormt de boete te vernietigen. Zoals verweerder terecht betoogt is eiseres niet geschaad door deze handelwijze van verweerder en heeft in de bezwaar- en beroepsfase voldoende gelegenheid bestaan de boete alsnog gemotiveerd te betwisten.

Eiseres stelt voorts dat gelet op de hoogte van de onderhavige boeten, verweerder moet bewijzen dat sprake is van opzet en gelet op het bepaalde in par. 43, lid 3, van de Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingrecht 1998, sprake moet zijn van listigheid, valsheid of samenspanning, en dat dit bewijs niet is geleverd. Gelet op het voorgaande is de rechtbank evenwel van oordeel dat verweerder het bewijs heeft geleverd dat eiseres op listige wijze een groot gedeelte van haar omzet buiten de boeken heeft gehouden. Met medewerking en medeweten van de afnemer Z B.V. heeft eiseres willens en wetens leveringen van schroot op een gefingeerde naam gedaan. Vervolgens zijn de betalingen dienaangaande via een stroman geïncasseerd teneinde zich niet bij de bank te hoeven legitimeren. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding tot een verhoging van de boete tot het maximum van 100% van de verschuldigde belasting. De rechtbank acht een boete van 60% in beide gevallen (1998 en 1999) passend en geboden.

Slotsom

Gelet op het hierboven in onderdelen 4.8.4 en 4.8.5 overwogene, zullen de beroepen gegrond worden verklaard. De in rekening gebrachte heffingsrente en de boeten zullen overeenkomstig het bedrag van de vermindering van de aanslagen, worden verminderd.

Het verzoek om een proceskostenvergoeding waarbij op grond van het bepaalde in artikel 2, derde lid van het Besluit proceskosten bestuurlijke procedures, wordt afgeweken van de in dat besluit forfaitair vastgestelde bedragen, is door eiseres ter zitting ingetrokken en zal niet worden ingewilligd. Gesteld noch gebleken is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in voormelde bepaling, zodat er geen reden bestaat om af te wijken van de op basis van het besluit vast te stellen forfaitaire vergoeding. Voor zover eiseres met een beroep op artikel 8:73 Awb in verband met de onjuiste vaststelling van de aanslag, schade vergoed wil zien, leidt dit – bij gebrek aan een nadere onderbouwing van die schade – evenmin tot vergoeding van kosten andere dan de hiervoor genoemde proceskosten.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1690,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van

€ 322,- en een wegingsfactor 1,5). De zaken betreffende de navorderingsaanslag 1998 (zaaknummer 05/2827) en de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1999 (zaaknummer 05/2828), zullen op de voet van het bepaalde in artikel 3, eerste lid van het besluit tezamen als één zaak worden behandeld.

Voor het overige is gesteld noch gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

De rechtbank: