Hof Den Haag, 09-12-2014, nr. 200.131.951/01

gevestigd te Heesch,

gevestigd te Alblasserdam,

gevestigd te Bruchem,

gevestigd te Heemskerk,

gevestigd te Boxtel,

gevestigd te Boxtel,

gevestigd te Rosmalen,

gevestigd te Panningen, gemeente Peel en Maas,

gevestigd te Reusel,

gevestigd te Leersum,

gevestigd te Breukelen,

gevestigd te Reeuwijk,

gevestigd te Muiden,

gevestigd te Zaandam,

gevestigd te Oirschot,

gevestigd te Waardenburg,

gevestigd te Meerkerk,

gevestigd te Panningen,

gevestigd te Nijkerkerveen,

gevestigd Hoofddorp,

gevestigd te Bodegraven,

gevestigd te Scharmer,

wonende te Zevenbergen en kantoorhoudende te Zevenbergschenhoek,

gevestigd te IJzendijke,

gevestigd te Soest,

kantoorhoudende te Duiven,

27. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING PARTICULIERE RIJKSWEGVERGUNNINGEN VAN TANKSTATIONS,

gevestigd te Utrecht,

hierna ook te noemen: VPR,

appellanten,

hierna gezamenlijk ook te noemen: VPR c.s., appellanten 1 tot en met 26 tevens aan te duiden als: [appellanten 1 t/m 26],

advocaat mr. F.J. Leeflang te Amsterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. E.C.M. Schippers te Den Haag,

en tegen:

gevestigd te Rotterdam,

gevestigd te Amsterdam,

gevoegde partijen aan de zijde van de Staat,

hierna te noemen: Fastned,

advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.

Het geding

Voor het geding tot aan ’s hofs arrest van 28 januari 2014 in het voegingsincident verwijst het hof naar dat arrest. In dit arrest heeft het hof Fastned toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat. Vervolgens hebben de Staat en Fastned ieder een memorie van antwoord (met producties) genomen, waarin zij de grieven van VPR c.s. bestrijden. Op 27 oktober 2014 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, VPR c.s. door mrs. M. Kuijper en J.P. van Lochem, beiden advocaat te Amsterdam, de Staat door zijn advocaat en Fastned door mrs. L.P.W. Mensink en P. Glazener, beiden advocaat te Amsterdam. VPR c.s. hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Aangezien geen van partijen aanvoert dat de feiten die de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.12 van zijn vonnis heeft samengevat onjuist zijn (VPR c.s. stellen slechts dat deze onvolledig zijn) zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Waar dat nodig is zal het hof bij de bespreking van de grieven aandacht besteden aan de overige feiten die VPR c.s. ter ondersteuning van hun stellingen hebben aangevoerd. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellanten 1 t/m 26] exploiteren een of meer motorbrandstoffenverkooppunten (hierna: tankstations) langs het rijkswegennet in Nederland. De tankstations zijn gevestigd op een gedeelte van de, aan de Staat in eigendom toebehorende, verzorgingsplaatsen langs de rijkswegen. Een verzorgingsplaats is een perceel grond dat alleen is te bereiken via de rijksweg en dat is ingericht met één of meer voorzieningen ten behoeve van de gebruikers van die rijksweg. De Staat heeft daartoe voor onbepaalde tijd privaatrechtelijk toestemming (hierna: concessie) aan [appellanten 1 t/m 26] verleend. Daarnaast beschikken [appellanten 1 t/m 26] over een vergunning op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatwerken.

VPR is een belangenvereniging waarvan [appellanten 1 t/m 26] lid zijn.

In de jaren ’90 is de Staat tot de conclusie gekomen dat de concurrentie op de benzinemarkt diende te worden bevorderd. De Staat heeft aanvankelijk het voornemen gehad de aan [appellanten 1 t/m 26] verleende concessies eenzijdig op te zeggen. Uiteindelijk is echter tussen de Staat, VPR en de Vereniging Nederlandse Petroleum Industrie (VNPI), een belangenvereniging van de oliemaatschappijen, een akkoord bereikt dat, voor zover bereikt tussen de Staat en VPR, is neergelegd in het op 13 april 2000 gesloten Convenant Alternatief Traject ‘MDW Benzine Hoofdwegennet’ (hierna: het Convenant). De in het Convenant neergelegde afspraken komen er (samengevat) op neer dat de concessies van [appellanten 1 t/m 26] in de periode 2019-2023 zullen worden geveild, dat de opbrengst van die (eerste) veiling aan [appellanten 1 t/m 26] zal toekomen, dat de vergoeding die moet worden betaald voor de concessies wordt verhoogd en dat de Staat tot 2019 geen andere verkooppunten van motorbrandstoffen langs de Nederlandse rijkswegen zal toestaan. Meer in het bijzonder is, voor zover thans van belang, in het Convenant bepaald:

Het Rijk zal (…) langs bestaande Rijkswegen geen aanvullende Locaties creëren (…).

Daarbij is een ‘Locatie’ gedefinieerd als:

een langs een Rijksweg gelegen perceel grond, in beheer bij het Rijk (Rijkswaterstaat) en eigendom van de Staat, bestemd voor een MBVP.

en MBVP als:

verkooppunt van motorbrandstoffen.

De in het Convenant opgenomen afspraken zijn in 2001 voor (de rechtsvoorgangers van) [appellanten 1 t/m 26] ieder afzonderlijk vastgelegd in een ‘Standaard Bilaterale Overeenkomst Alternatief Traject ‘MDW Benzine Hoofdwegennet’ voor ‘Particulieren’ (hierna: Bilaterale Overeenkomst). In art. 9 van de Bilaterale Overeenkomst is een geschillenregeling (hierna: de geschillenregeling) opgenomen, die er in voorziet dat geschillen die voortvloeien uit de tenuitvoerlegging of de interpretatie van de Bilaterale Overeenkomst zullen worden voorgelegd aan een mediator en, zo nodig, vervolgens aan een arbiter.

Ter implementatie van de in het Convenant neergelegde afspraken is in 2005 de Wet van 16 juni 2005, houdende regels met betrekking tot het in gebruik geven van grond ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen aan wegen in beheer bij het Rijk (Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen) van 16 juni 2005, Stb. 2005, 324 (hierna: de Benzinewet) tot stand gekomen. In de Benzinewet (art. 1 onder c) is een ‘locatie’ gedefinieerd als: een gedeelte van een verzorgingsplaats, bestemd voor de vestiging van een verkooppunt van motorbrandstoffen.

De oprichting van energielaadpunten voor elektrische auto’s langs de Nederlandse rijkswegen was, op basis van de Kennisgeving Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen van 2004 (hierna: de ‘oude Kennisgeving’), tot in 2011 alleen mogelijk als ‘aanvullende voorziening’, niet als ‘basisvoorziening’. Dit betekende dat alleen bestaande concessiehouders, die al een basisvoorziening (zoals een tankstation of een wegrestaurant) exploiteerden, een dergelijk energielaadpunt (hierna ook wel aan te duiden als: laadstation) op de verzorgingsplaats in gebruik mochten hebben. Hierin is verandering gekomen door de Kennisgeving Wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen (energielaadpunten) van 20 december 2011 (Stcrt. 2011, 23149, hierna: de ‘nieuwe Kennisgeving’). In de nieuwe Kennisgeving wordt een energielaadpunt als basisvoorziening aangemerkt, hetgeen betekent dat ook derden, niet zijnde bestaande concessiehouders, daarvoor een aanvraag kunnen indienen. Deze wijziging wordt in de toelichting op de nieuwe Kennisgeving gemotiveerd door er op te wijzen dat het niet wenselijk is dat plaatsing van een energielaadpunt afhankelijk is van de exploitant van al aanwezige basisvoorzieningen. Volgens de toelichting was in 2004 niet voorzien dat het elektrische rijden zo sterk zou toenemen en is het, teneinde het elektrisch rijden te faciliteren, wenselijk dat er zelfstandig geëxploiteerde elektrische laadstations beschikbaar komen op de verzorgingsplaatsen langs rijkswegen. Het gaat hierbij om zogenoemde snellaadpalen, waarbij een elektrische auto in ongeveer 20 minuten kan opladen.

Naar aanleiding van de publicatie van de nieuwe Kennisgeving zijn 467 aanvragen ingediend voor het exploiteren van een energielaadpunt als basisvoorziening, vrijwel uitsluitend door niet reeds bestaande concessiehouders. Onder deze partijen is ook Fastned, die na loting het recht heeft verkregen om op 201 verzorgingsplaatsen een laadstation te exploiteren. In al deze gevallen gaat het om de exploitatie van laadstations op verzorgingsplaatsen waar bestaande concessiehouders, waaronder [appellanten 1 t/m 26], reeds een basisvoorziening (zoals een tankstation of een wegrestaurant) exploiteren.

VPR c.s. maken er in de eerste plaats bezwaar tegen dat aan [appellanten 1 t/m 26] onvoldoende gelegenheid is geboden om mee te dingen naar een concessie voor een laadstation als basisvoorziening. Zij menen dat de Staat, gezien het overleg dat voorafgaand aan de Kennisgeving met VPR is gevoerd, hun gerechtvaardigde verwachtingen heeft beschaamd en Fastned heeft voorgetrokken. In de tweede plaats verzetten zij er zich tegen dat aan derden als Fastned het recht is verleend om een laadstation te exploiteren op verzorgingsplaatsen waar [appellanten 1 t/m 26] een tankstation hebben. Dit is volgens hen in strijd met het Convenant, de Benzinewet en de aan hen verleende concessie, die door VPR c.s. in zoverre wordt gekwalificeerd als een huurovereenkomst. Ook vinden VPR c.s. het onjuist dat de Staat de nieuwe concessiehouders voor de periode tot 1 januari 2016 heeft vrijgesteld van de verplichting een vergoeding voor de concessie te betalen. Volgens [appellanten 1 t/m 26] vormt dit voordeel ongeoorloofde staatssteun. Ten slotte zijn [appellanten 1 t/m 26] van mening dat de Staat had moeten meewerken aan de in de Bilaterale Overeenkomsten neergelegde geschillenregeling en de uitkomst daarvan had moeten afwachten alvorens de concessies voor de laadpunten te verlenen. VPR c.s. vorderen in dit kort geding, beknopt samengevat, dat de Staat wordt gelast de aanleg en exploitatie van de laadstations (door derden) alsmede de vergunningverlening te (doen) staken, althans totdat de geschillenregeling is benut en/of de Europese Commissie een oordeel heeft gegeven over de vraag of sprake is van aanmeldingsplichtige staatssteun, alsmede om te verhinderen dat oplaadstations door derden worden geplaatst langs Rijkswegen, althans binnen 20 km van de verzorgingsplaatsen waar [appellanten 1 t/m 26] een tankstation exploiteren.

De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Hij overwoog daartoe, samengevat, het volgende. Van strijd met het Convenant of de Bilaterale Overeenkomsten is geen sprake. De door VPR c.s. aan die overeenkomsten gegeven uitleg, die er op neer komt dat de Staat niet alleen geen benzinestations maar ook geen nieuwe laadstations langs de rijkswegen zal toelaten, is niet aannemelijk geworden. De achtergrond van het Convenant was het reguleren van de benzinemarkt en noch uit het Convenant, noch uit de Bilaterale Overeenkomsten noch uit de Benzinewet valt af te leiden dat partijen ook beoogd hebben een regeling te treffen voor toekomstige energievormen. Nu de Benzinewet tot stand is gekomen als gevolg van de in het Convenant en de Bilaterale Overeenkomsten gemaakte afspraken, is van een schending van de Benzinewet geen sprake. Schending van gewekt vertrouwen doet zich evenmin voor. VPR c.s. kunnen geen rechten ontlenen aan de aan hen door de Staat toegezonden interne richtlijn. [appellanten 1 t/m 26] hebben, met uitzondering van appellant 17, geen actie ondernomen door een aanvraag voor een laadstation in te dienen. Dat zij van de mogelijkheid daartoe niet op de hoogte waren is niet aannemelijk geworden, gezien een emailbericht van VPR van 25 oktober 2011 en een brief van Rijkswaterstaat van 14 maart 2012. Dit betekent dat evenmin sprake is van een schending van het huurgenot. Het beroep van VPR c.s. op de geschillenregeling gaat niet op, aangezien die regeling niet voorziet in schorsende werking en de Staat heeft verklaard dat wat hem betreft de weg naar de burgerlijke rechter in een later stadium niet is afgesloten. Wat de staatssteun betreft is uit de berekeningen van de Staat genoegzaam gebleken dat de vrijstelling van het betalen van een gebruiksvergoeding slechts een beperkt voordeel oplevert, dat de drempel van de de minimis-steun niet overschrijdt. Op de Staat rustte derhalve geen verplichting de steunmaatregel aan te melden bij de Europese Commissie. VPR c.s. hebben bovendien onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade hebben geleden of zullen lijden vanwege concurrerende activiteiten op de verzorgingsplaatsen. Het potentiële marktaandeel van de laadstations bestaat immers slechts uit hybride of volledig elektrische auto’s, een (vooralsnog) beperkt deel van de markt en dan bovendien uit dat deel van de markt dat in overwegende mate geen gebruik maakt van fossiele brandstoffen. Dit betekent dat de oplaadstations naar verwachting slechts een geringe invloed zullen hebben op het gebruik dat wordt gemaakt van de door [appellanten 1 t/m 26] geëxploiteerde tankstations, mede nu het de nieuwe concessiehouders niet zal zijn toegestaan een horecagelegenheid of een winkeltje te exploiteren. Aan de omstandigheid dat [appellanten 1 t/m 26] door de nieuwe laadstations belemmerd worden in de mogelijkheid in de toekomst zelf elektrische auto’s te bedienen wordt voorbijgegaan, nu [appellanten 1 t/m 26] zelf geen aanvragen hebben gedaan voor het exploiteren van een laadstation. Dat de aan [appellanten 1 t/m 26] verleende concessies minder waard worden door het toelaten van laadstations is gezien het voorgaande niet aannemelijk geworden. Tot zover het oordeel van de voorzieningenrechter.

De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de stelling van de VPR c.s., dat de Staat in strijd heeft gehandeld met de bij VPR c.s. gewekte verwachtingen. De voorzieningenrechter zou de lading van de email van mevr. [G] van VPR van 25 oktober 2011 hebben miskend, omdat hij de voorgeschiedenis daarbij in onvoldoende mate heeft betrokken. Daarnaast zou de voorzieningenrechter hebben miskend dat VPR c.s. mochten afgaan op de Richtlijn Oplaadpunten Versie 04-11-2011 (hierna: de Richtlijn), die de Programma manager elektrisch rijden, [W], op 18 november 2011 aan VPR heeft toegezonden. VPR c.s. mochten er van uitgaan dat deze richtlijn, waarin is vermeld dat alleen bestaande vergunninghouders een concessie voor een laadstation konden aanvragen, de actuele stand van zaken weergaf. Doordat de Richtlijn aan VPR werd toegezonden was deze niet langer ‘intern’. Doordat de Staat deze verouderde informatie toezond hebben VPR c.s. de nieuwe Kennisgeving en de daarin vermelde uiterlijke termijn van inschrijving gemist, en kan het hen niet worden tegengeworpen dat zij niet hebben ingeschreven, te minder niet nu in de nieuwe Kennisgeving niet staat vermeld waar een aanvraag moest worden ingediend. Bovendien kon van [appellanten 1 t/m 26] niet gevergd worden dat zij aanvragen zouden indienen voor vergunningen die in strijd zijn met het Convenant.

Het hof begrijpt het betoog van VPR c.s. zo, dat zij de Staat verwijten dat hij hen, al dan niet met opzet, op het verkeerde been heeft gezet, onder meer door toezending van de genoemde ‘interne’ richtlijn, en dat zij daardoor niet hebben ingeschreven op de te verlenen concessies voor laadstations als basisvoorziening. In hun stellingen ligt tevens besloten dat de Staat Fastned heeft voorgetrokken ten opzichte van [appellanten 1 t/m 26]

Het hof acht het echter weinig aannemelijk dat [appellanten 1 t/m 26] tot inschrijving op de nieuwe concessies zouden zijn overgegaan, indien de Staat jegens hen gehandeld zou hebben zoals zij menen dat hij had behoren te doen. VPR c.s. stellen zich immers op het standpunt dat de nieuwe concessies uitsluitend aan hen zelf hadden mogen worden toegewezen. Het is niet aannemelijk dat zij zouden hebben deelgenomen aan een procedure die in hun ogen jegens hen onrechtmatig was. Bovendien hadden [appellanten 1 t/m 26] ook reeds voor de nieuwe Kennisgeving – en hebben zij ook nu nog – de mogelijkheid een concessie aan te vragen voor de exploitatie van een laadstation als aanvullende voorziening, een mogelijkheid die derden, niet zijnde bestaande concessiehouders, niet hebben. Ook in dit opzicht valt niet goed in te zien dat voor [appellanten 1 t/m 26] een noodzaak bestond mee te dingen naar de nieuwe concessies. Dat valt nog veel minder in te zien indien wordt bedacht dat [appellanten 1 t/m 26] van de mogelijkheid om een laadstation als aanvullende voorziening aan te vragen een minimaal gebruik hebben gemaakt. De Staat heeft onweersproken gesteld dat tot 27 oktober 2014 slechts negen aanvragen door VPR-leden zijn ingediend. [appellanten 1 t/m 26] hebben er bij pleidooi nog op gewezen dat zij mogelijk uit defensieve overwegingen, dat wil zeggen teneinde concurrenten van de verzorgingsplaats te weren, zouden hebben meegedongen naar nieuwe concessies voor laadstations als basisvoorziening. Het hof acht echter onvoldoende aannemelijk dat [appellanten 1 t/m 26] uitsluitend uit defensieve overwegingen zouden hebben meegedongen naar concessies die zij niet nodig hadden en in de commerciële exploitatie waarvan zij overigens weinig interesse hebben getoond.

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat voorshands niet aannemelijk is dat [appellanten 1 t/m 26] benadeeld zijn door het gedrag dat zij de Staat verwijten. De grieven 1 en 2 falen derhalve reeds wegens gebrek aan belang. Het hof merkt nog ten overvloede op dat niet in geschil is dat de nieuwe Kennisgeving in de Staatscourant is gepubliceerd en dat daarover een persbericht is uitgegeven. Het hof acht het onaannemelijk dat [appellanten 1 t/m 26] daardoor niet tijdig op de hoogte van het nieuwe beleid zijn geraakt. Voor zover dat wel zo mocht zijn komt dat voor rekening van [appellanten 1 t/m 26], die immers professionele partijen zijn op wiens weg het ligt zich op de hoogte te stellen van openbare en in de Staatscourant gepubliceerde informatie die voor hun onderneming van belang is. Aan dit laatste doet niet af dat de Staat kort daarvoor de Richtlijn aan VPR had toegezonden zonder er op te wijzen dat het daarin neergelegde beleid op korte termijn zou wijzigen. VPR c.s. hadden er rekening mee dienen te houden dat beleid kan wijzigen, te meer nu uit de email van mevr. [G] van 25 oktober 2011 ondubbelzinnig blijkt dat VPR van de komende beleidswijziging op de hoogte was gesteld.

Met de grieven 3, 4 en 5 komen VPR c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, dat de uitleg van het Convenant die VPR c.s. verdedigen niet aannemelijk is geworden. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat, naar in het vonnis van de voorzieningenrechter besloten ligt en VPR c.s. terecht niet bestrijden, het in dit kort geding aan VPR c.s. als (oorspronkelijk) eisers is om hun uitleg van het Convenant aannemelijk te maken. Daarbij is tevens van belang dat in kort geding geen plaats is voor bewijslevering door het horen van getuigen.

Het hof neemt als uitgangspunt dat, naar VPR c.s. erkennen (inleidende dagvaarding nr. 3 en 11), het Convenant ten doel had de prijsconcurrentie op de benzinemarkt te stimuleren. Dit is ook in de considerans van het Convenant tot uitdrukking gebracht. Daarbij is voorts van belang dat de VNPI, een belangenvereniging van oliemaatschappijen, bij de gemaakte afspraken betrokken is geweest. Deze achtergrond wijst er op zichzelf niet op dat partijen met het Convenant (mede) beoogden een regeling te treffen voor toekomstige, toen nog niet gangbare energievormen waardoor auto’s zouden kunnen worden aangedreven.

Ook in de tekst van het Convenant zijn voor dit laatste geen aanknopingspunten te vinden. De daarin gehanteerde definitie van MBVP (zie hiervoor onder 1.4), waarin de term ‘motorbrandstoffen’ wordt gebruikt, wijst eerder in de richting van (brandbare) fossiele brandstoffen zoals benzine en gas dan van elektriciteit, dat geen fossiele brandstof is. In lijn hiermee is dat in art. 6, dat betrekking heeft op de gebruiksvergoeding, wordt verwezen naar de brandstofdoorzet uitgedrukt in liters van een MBVP, een maatstaf die niet op elektriciteit kan worden toegepast. Ook overigens bevat de tekst van het Convenant geen bepalingen of aanwijzingen dat het ook een regeling inhoudt voor toen nog niet gangbare energievormen.

VPR c.s. hebben ook niet gewezen op concrete feiten of omstandigheden, zoals over en weer tijdens de onderhandelingen afgelegde verklaringen voorafgaand aan de totstandkoming van het Convenant die, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat daarmee ook beoogd is een regeling voor toekomstige energievormen te treffen. De verklaringen van personen die bij die onderhandelingen betrokken waren, die VPR c.s. in hoger beroep hebben overgelegd, bevatten dergelijke concrete feiten niet. Deze verklaringen bevatten slechts de conclusies van de desbetreffende personen, zonder dat zij aangeven op grond van welke feiten en omstandigheden zij tot deze conclusies zijn gekomen, laat staan op grond waarvan de Staat had moeten begrijpen dat zij deze conclusies trokken. Het hof gaat dan ook aan deze verklaringen voorbij.

VPR c.s. hebben voorts een beroep gedaan op de strekking van art. 7.1 van het Convenant. Volgens VPR c.s. is die strekking dat voorkomen dient te worden dat de opbrengst van de eerste veiling, die aan [appellanten 1 t/m 26] toekomt, nadelig wordt beïnvloed door de komst van nieuwe verkooppunten. Dat zou volgens hen ook gelden voor het toelaten van nieuwe laadpunten. Het hof is echter van oordeel dat de eventuele omstandigheid dat de veilingopbrengst negatief kan worden beïnvloed door de komst van laadpunten op dezelfde verzorgingsplaats, op zichzelf onvoldoende is om aan te nemen dat elektriciteit ook door de bepalingen van het Convenant wordt bestreken. Daarvoor zou op zijn minst nodig zijn dat partijen bij de totstandkoming van het Convenant rekening hebben gehouden met de komst van nieuwe energiebronnen voor de aandrijving van auto’s en daarvoor een regeling hebben willen treffen, maar daarvan blijkt niet. Daar komt bij dat het hof er voorshands niet van overtuigd is dat in dit geval sprake is of zal zijn van een merkbare negatieve invloed op de waarde van de aan [appellanten 1 t/m 26] verleende concessies. [appellanten 1 t/m 26] hebben er zelf immers geen blijk van gegeven een meer dan marginale interesse te hebben in de exploitatie van laadpunten als aanvullende voorziening (de Staat heeft onweersproken gesteld dat tot 27 oktober 2014 negen aanvragen door VPR-leden zijn ingediend), terwijl het hof hiervoor heeft overwogen dat niet aannemelijk is dat zij die interesse wel zouden hebben gehad voor laadpunten als basisvoorziening. Het voorgaande betekent dat de tankstations van [appellanten 1 t/m 26] in beginsel niet (rechtstreeks) concurreren met de door de nieuwe concessiehouders te exploiteren laadpunten. Hooguit zou voor de zeer beperkte groep van ‘plug-in hybrids’ sprake kunnen zijn van enige concurrentie. Of dit inderdaad tot een negatieve invloed op de veilingopbrengst zal leiden is naar het voorlopig oordeel van het hof op dit moment zodanig ongewis dat daaraan in dit kort geding geen gevolgen kunnen worden verbonden.

Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat het huidige beleid van de Staat inhoudt dat op een verzorgingsplaats waar al een tankstation met winkel en/of horecavoorziening aanwezig is, geen tweede winkel of horecavoorziening vergund zal worden. Ook in dat opzicht zal er dus geen concurrentie tussen [appellanten 1 t/m 26] en de nieuwe concessiehouders ontstaan. Integendeel, het hof acht het zeer wel denkbaar dat de weggebruikers die gebruik maken van de laadpunten van de nieuwe concessiehouders, de tijd die het duurt om hun auto op te laden (ca. 20 minuten) zullen aanwenden om de winkel of horecavoorziening van [appellanten 1 t/m 26] te bezoeken, zodat [appellanten 1 t/m 26] in zoverre zelfs van de nieuwe laadpunten zullen kunnen profiteren.

VPR c.s. hebben nog aangevoerd dat het beleid van de Staat ten aanzien van winkels of horecavoorzieningen bij een laadpunt in de toekomst, al dan niet als gevolg van een rechterlijke uitspraak, kan veranderen. Het hof ziet echter onvoldoende aanleiding om thans op een dergelijke beleidswijziging vooruit te lopen. VPR c.s. hebben ook niets aangevoerd waaruit zou volgen dat een dergelijke beleidswijziging binnen afzienbare termijn valt te verwachten.

VPR c.s. wijzen er voorts op dat [appellanten 1 t/m 26] op grond van de aan hen verleende concessie verplicht zijn alle “gangbare motorbrandstoffen” te verkopen. Aangezien noch VPR c.s. noch de Staat het standpunt innemen dat onder “gangbare motorbrandstoffen” ook elektriciteit moet worden begrepen, ziet het hof niet in hoe dit argument VPR c.s. verder brengt.

VPR c.s. voeren voorts aan dat in de Drank- en horecawet en in de fiscale wetgeving elektriciteit gelijk wordt gesteld aan motorbrandstof. Het hof is door dit argument niet overtuigd. De doeleinden van de wetgeving op deze beide andere gebieden zijn geheel anders dan die van het Convenant en de op het Convenant aansluitende Benzinewet. Er zijn ook geen aanwijzingen dat in het Convenant of de Benzinewet beoogd is aan te sluiten bij het in deze andere wetten gebruikte begrippenkader. Het feit dat art. 22 lid 1 van de Drank- en Horecawet in de Benzinewet is gewijzigd levert niet een zodanige aanwijzing op, aangezien deze wijziging geen betrekking had op de begrippen waar het in deze zaak om gaat. Ook de omstandigheid dat de Staat thans bij de berekening van de vergoeding voor de laadpunten aansluiting zoekt bij de systematiek waardoor de vergoeding voor benzinestations wordt bepaald, leidt niet tot een ander oordeel. Niet valt in te zien wat deze omstandigheid kan bijdragen tot het oordeel over de betekenis van het in 2000 gesloten Convenant.

VPR c.s. hebben overigens ter ondersteuning van hun betoog geen specifieke argumenten ontleend aan de Benzinewet of de parlementaire geschiedenis van die wet. Ook het hof ziet in de tekst of de parlementaire geschiedenis van de Benzinewet geen aanleiding over de begrippen ‘locatie’ en ‘motorbrandstoffen’ in die wet anders te oordelen dan over diezelfde begrippen in het Convenant. Uit de wetsgeschiedenis van die wet blijkt ook dat die wet “naar reden van bestaan, inhoud en vorm geheel wordt bepaald door het Convenant (…)” (Tweede Kamer, 2004-2005, 29 951 nr. 3 p. 5). Ook bij de formulering van het locatiebeleid is aangesloten bij het bepaalde in art. 7 Convenant (Tweede Kamer, 2004-2005, 29 951, nr. 3 p. 24).

Het hof concludeert dat de uitleg die VPR c.s. aan het Convenant en de Benzinewet geven niet aannemelijk is geworden. Grieven 3, 4 en 5 slagen niet.

Met grief 6 richten VPR c.s. zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de geschillenregeling. Zij betogen, kort gezegd, dat [appellanten 1 t/m 26] er recht op hebben dat deze geschillenregeling wordt doorlopen en dat de vorderingen onder I.C en I.D, die er toe strekken dat de Staat de uitkomst van de geschillenregeling afwacht, beogen schorsende werking, die in de geschillenregeling niet is voorzien, alsnog te bewerkstelligen.

De stelling dat, zoals VPR c.s. stellen, tussen de Staat en [appellanten 1 t/m 26] een geschillenregeling is overeengekomen die betrekking heeft op het onderhavige geschil, indien al juist, levert nog geen grond op om de in dit kort geding gevorderde voorzieningen toe te wijzen, indien daar overigens geen aanleiding toe is. De grief faalt reeds om deze reden. Het is aan [appellanten 1 t/m 26] om een geschil onder de geschillenregeling aanhangig te maken en indien de Staat daaraan niet meewerkt kunnen zij een vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig maken teneinde te trachten de Staat tot medewerking te dwingen. Een dergelijke vordering hebben [appellanten 1 t/m 26] in dit geding niet ingesteld.

Grief 7 heeft betrekking op het oordeel van de voorzieningenrechter over de aantasting van het huurgenot van [appellanten 1 t/m 26] Aangezien deze grief voortbouwt op de voorafgaande grieven moet zij het lot daarvan delen.

Het hof verwijst nog met name naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen onder 3.6, waaruit blijkt dat voorshands niet is gebleken dat [appellanten 1 t/m 26] door de komst van nieuwe laadpunten op dezelfde verzorgingsplaatsen nadeel ondervinden.

Met grief 8 komen VPR c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter aangaande de stelling dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Zij voeren aan dat de standstill-verplichting er is om te voorkomen dat de lidstaat vooruitloopt op een oordeel van de Europese Commissie of sprake is van staatsteun en dat het oordeel van de rechter bij iedere twijfel moet voorkomen dat mogelijke staatssteun wordt uitgevoerd, voordat enige bevoegde partij (de Europese Commissie) daarover een oordeel kan geven.

Ook deze grief faalt. VPR c.s. vorderen immers niet dat de Staat de in hun ogen verboden staatssteun (het tot eind 2015 afzien van een vergoeding voor de concessies) beëindigt, zij vorderen dat de vergunningverlening en exploitatie van nieuwe laadpunten wordt beëindigd. Die vordering wordt niet gedragen door het argument dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun, alleen al omdat de gestelde staatssteun slechts een onderdeel, en dan nog een tijdelijk onderdeel is van de meer omvattende operatie om laadpunten langs de Nederlandse wegen aan te leggen.

Daar komt bij dat VPR c.s. vorderen dat de gevorderde maatregelen worden getroffen totdat de Europese Commissie heeft besloten of het hier (aanmeldingsplichtige) staatssteun betreft. Inmiddels heeft de Europese Commissie in haar brief van 2 oktober 2014 aan de advocaat van VPR c.s. bericht dat, naar het voorlopig oordeel van de diensten van de Commissie, in dit geval geen sprake is van staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU, dat ook indien dat anders zou zijn de staatssteun valt onder de de minimis-regeling en dat, indien de grens van de de minimis-regeling zou zijn overschreden en de maatregel bij de Commissie zou zijn aangemeld, de Commissie die maatregel naar alle waarschijnlijkheid positief zou hebben beoordeeld. Nu in deze zaak een, zij het voorlopig, oordeel van de Commissie voorhanden is dat haaks staat op de stellingen van VPR c.s., ziet het hof reeds om die reden geen aanleiding voor het treffen van de gevorderde voorlopige voorziening. Dit betekent dat het hof er van uit zal gaan dat, indien al sprake is van aanmeldingsplichtige staatssteun, deze blijft onder de in de de minimis-regeling bepaalde grens.

In grief 9 keren VPR c.s. zich ten slotte tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, dat onvoldoende aannemelijk is dat [appellanten 1 t/m 26] schade lijden of zullen lijden vanwege concurrerende activiteiten op de verzorgingsplaatsen. Deze grief faalt op grond van hetgeen het hof hiervoor onder 3.6, 3.7 en 3.8 heeft overwogen.

Anders dan VPR c.s. menen was de voorzieningenrechter in dit kort geding niet gehouden expliciet op het rapport van Lexonomics in te gaan. De voorzieningenrechter kon er mee volstaan zijn eigen redenering op te zetten, waaruit in voldoende mate blijkt dat en waarom hij het met de conclusie van Lexonomics oneens is. Voor zover VPR c.s. in de memorie van grieven nog in algemene termen verwijzen naar het rapport van Lexonomics, gaat het hof daaraan voorbij omdat noch het hof noch de wederpartij daaruit kunnen afleiden met welk onderdeel van het oordeel van de voorzieningenrechter zij het oneens zijn en op welke grond.

De grieven 10 en 11 hebben geen zelfstandige betekenis en kunnen onbesproken blijven.

Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

VPR c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep van zowel de Staat als Fastned, die van het voegingsincident daaronder begrepen.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt VPR c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, die van het voegingsincident daarin begrepen, aan de zijde van de Staat begroot op € 683,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en aan de zijde van Fastned op € 683,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn;

- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.E.A.M. van Waesberghe en M. P.J. Ruijpers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2014, in aanwezigheid van de griffier.