II.B.5. Tussenconclusie II: executele is een species van 'bewind'

Uit het bovenstaande blijkt: 'Executele is tevens een ''verband op goederen'' en is, gelet op de artikelen 4:145 en art. 4:144 BW in de goederenrechtelijke relatie tot derden een species van ''bewind'''. Dit bewindsaspect is niet vreemdals men oog heeft voor het feit dat de executeur betrokken is bij de overgang van het vermogen van erflater naar zijn erfgenamen. Het betreft een vermogen waar gedurende de periode van afwikkeling 'een hek' omheen dient te staan. Het bewindaspect is belangrijk, doch staat bij een executele niet op de voorgrond. Op de voorgrond staat steeds de vertrouwensrelatie tussen erflater en executeur, waar de erfrechtelijke verbintenissen uit voortspruiten. Men denke hierbij meteen aan de rechtsfiguur privatieve lastgeving, waarbij ook het verbintenissenrecht op de voorgrond staat, zonder daarbij het bewindsaspect uit het oog te verliezen.Treffend vind ik in dit licht dan ook de benadering van Struycken die constateert dat vermoedelijk moet worden aangenomen dat de privatieve last, ondanks dat het een verbintenis-rechtelijke inbreuk betreft, in beginsel ook werking heeft jegens schuldeisers van de rechthebbende die beslag leggen op het goed ten aanzien waarvan de privatieve last is verleend en deze last waarschijnlijk ook kan worden tegengeworpen aan zekerheidsgerechtigden die hun recht na verlening van de privatieve last hebben verkregen.1

Het feit dat ik in deze paragraaf tot de conclusie kom dat executele in materiele zin als bewindaan te merken is, brengt niet met zich dat het ook een testamentair bewindis in de zin van afdeling 4.5.7 BW. Dit is, gelet op bovenvermelde overwegingen in de parlementaire geschiedenis juist niet debedoe-ling van de wetgever geweest. Bedoeld is dat er sprake is van een species-bewind als bedoeld in afdeling 4.5.6 BW hetgeen een testamentair bewind in de zin van afdeling 4.5.7 BW uitsluit. Deze benadering brengt ook met zich dat de regels van testamentair bewind in beginsel niet per analogiam, doch veelal a contrario 'van toepassing' zullen zijn op executele. Hoogstens zal er enige reflexwerking zijn van 'ongeschreven regels en gedachten' zoals bijvoorbeeld het hiervoor aangehaaldarrest over het afgescheiden vermogen. Naarmate de uitkomst van het vraagstuk echter minder consequenties heeft voor de legitimaris is er meer reflexwerking (en wellicht analogie) toegestaan.

Men zou kunnen stellen dat executele als 'erfrechtelijke verbintenis' in tegenstelling tot de eenvoudigere erfrechtelijke verbintenissen, zoals (sub)legaat (vergelijkbaar met koop en schenking) en de legitieme portie ('onterving' vergelijkbaar met onrechtmatige daad) vanwege het bewindskarakter ook goede-renrechtelijke aspecten kent.2

In de paragraaf hierna zal de nadruk gelegd worden op de externe relatie van de executeur in de zin van het aangaan van verbintenissen met 'derden'. Hierbij zal het vertegenwoordigingsvraagstuk aan de orde komen.