Rb. Amsterdam, 15-04-2022, nr. C/13/715152 / HA RK 22-86

Van de volgende feiten wordt uitgegaan.

a. Bij de rechtbank Amsterdam is een strafzaak aanhangig tegen verzoeker (parketnummer 13/148165-21). Namens verzoeker zijn op 14 januari 2022 onderzoekswensen ingediend bij de rechtbank. Op de terechtzitting van 8 februari 2022, waarop de rechters zitting hadden, is over die onderzoekswensen gedebatteerd.

De rechters hebben bij schriftelijke beslissing van 9 maart 2022 beslist op de verzoeken. In die beslissing staat onder meer het volgende:

“5. Horen van verbalisant T-079 als getuige

De verdediging heeft verzocht om het horen van verbalisant T-079, die betrokken was bij het onderzoek 26Sassenheim (het strafrechtelijk onderzoek tegen de aanbieders van PGPSafe) en enkele processen-verbaal heeft opgemaakt in het onderzoek 13Mortel, waar één van de verdenkingen tegen verdachte op ziet. Het vermoeden van de verdediging is dat deze verbalisant werkzaam was binnen het onderzoek 13Mortel en enkel tijdelijk werkzaam is geweest in het onderzoek 26Sassenheim om informatie te vinden ten behoeve van het onderzoek 13Mortel. Het bewaren en gebruiken van de data van PGPSafe, Luxberry en ActiveShield vond plaats in het onderzoek 26Sassenheim, in verband met de vervolging van PGPSafe en de daaraan gelieerde personen, zo stelt ook het Openbaar Ministerie. De verdediging heeft betoogd dat deze data geen seconde langer dienen te worden bewaard dan strikt noodzakelijk, door geen man meer dan strikt noodzakelijk. Dit voorkomt misbruik van de data, hetgeen het EHRM en het HVJEU met hun kaders voor ogen hebben. De verdediging wenst daar onderzoek naar te doen, onder meer door de verbalisant te horen over de manier waarop het onderzoek aan de data heeft plaatsgevonden en welke waarborgen er zijn toegepast. Daarnaast geldt dat de Organisatie rond PGPSafe aanvankelijk werd verdacht van deelneming aan een criminele organisatie. Deze verdenking is op een gegeven moment losgelaten, waarna slechts verdenkingen van witwassen, overtreding van de telecommunicatiewet en valsheid in geschrifte overbleven. Omdat dit minder ernstige verdenkingen zijn, geldt ook dat de data minder lang bewaard moet worden. De verdediging wenst verbalisant T-079 ook te bevragen over het moment waarop het omslagpunt in de verdenking in het onderzoek 26Sassenheim plaatsvond en wat daarvoor de reden was.

De rechtbank stelt voorop dat vastgesteld is dat de servers van PGPSafe op rechtmatige wijze in beslag zijn genomen. Ten tijde van de inbeslagneming bestond er een verdenking tegen de Organisatie rondom PGPSafe. De rechtbank acht het daarbij niet relevant dat deze verdenking op een later moment is veranderd.

Er is de rechtbank verder niet gebleken van een concrete aanwijzing, in algemene zin dan wel in de zaak van verdachte in het bijzonder, dat zich in het onderzoek 26Sassenheim onregelmatigheden hebben voorgedaan in de verwerking van data. Het verzoek om verbalisant T-079 te horen of een proces-verbaal op te laten maken waarin vragen van de verdediging worden beantwoord over de gang van zaken rondom deze verbalisant, is verder onvoldoende onderbouwd. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit dat de rechter-commissaris middels een beschikking toestemming heeft gegeven voor gebruik van de data van Ennetcom, niet de rechtvaardiging vormt voor de inbreuk op de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de Europese Unie. Waar het de PGPSafe-, Luxberry- en ActiveShielddata betreft, is er geen machtiging afgegeven en geeft het Wetboek van Strafvordering geen waarborgen voor het gebruik van de bulkdata. De waarborgen voor het bewaren en gebruiken van voornoemde data, worden vorm gegeven in de Wet Politiegegevens. Deze waarborgen lijken echter onvoldoende om aan de kaders van het HVJEU te voldoen. De invulling van de waarborgen wordt immers niet bepaald door een onafhankelijke instantie,

maar door de korpschef van de politie. De verdediging is van mening dat haar stellingen op dit punt slechts kunnen worden onderbouwd en beoordeeld als zij de beschikking heeft over informatie betreffende de exacte toepassing van de Wet Politiegegevens. Verzocht is om een proces-verbaal op te laten maken waarin wordt beschreven hoe de Wet Politiegegevens is toegepast, welke waarborgen hierbij in acht zijn genomen en voorts of ook de Autoriteit Persoonsgegevens betrokken is geweest bij het gebruik van de data. Indien de rechtbank zou vaststellen dat verdachte de gebruiker is van de accounts van de verschillende chatdiensten die door de politie aan hem worden gelinkt, dan zou dit betekenen dat de privacyrechten van verdachte zijn geschonden.

De rechtbank stelt vast dat er op 3 februari 2022 een proces-verbaal van politie is opgemaakt, waarin is beschreven hoe de data van de verschillende aanbieders van versleutelde berichten in de dataset terecht zijn gekomen. Ten tijde van de overdracht van de data van de servers uit Costa Rica, waren de autoriteiten er niet van op de hoogte dat zich op de servers ook data van bijvoorbeeld Luxberry en ActiveShield bevond. Dit was ook niet voorzienbaar. Pas in Nederland werd duidelijk dat data van andere aanbieders van versleutelde berichten op de in beslag genomen servers stonden. Deze data zijn gebruikt voor het opsporen van ernstige strafbare feiten.

De rechtbank acht bovenstaande gang van zaken niet onrechtmatig. Daarbij overweegt de rechtbank in het bijzonder dat de naam en de identiteit van de betrokken gebruikers ten tijde van zowel het verkrijgen als het lezen van de berichten nog niet bekend was. De e- mailadressen van de gebruikers bestonden veelal uit woorden of een combinatie van letters en cijfers die niet herleidbaar waren naar een specifiek persoon. Op basis van vooraf vastgestelde zoektermen is er een selectie gemaakt aan berichten met mogelijke verwijzingen naar ernstige strafbare feiten. De berichten werden vervolgens bestudeerd om te bepalen of daar inderdaad sprake van was. Pas daarna kon aan de hand van de context van de berichten en nader onderzoek naar de gebruikers van de betreffende e-mailadressen iets worden gezegd over de identiteit van de betrokkenen. Niet valt daarom in te zien hoe verdachte, die bovendien ontkent de gebruiker te zijn van die e-mailadressen, in zijn privacy zou zijn geschonden op het moment van het lezen van de berichten. Het aantal berichten dat op de in beslag genomen servers is aangetroffen, speelt daarbij evenmin een rol.

Overigens merkt de rechtbank op dat zelfs al zouden de voorschriften van de Wet Politiegegevens zijn geschonden, dan geldt dat deze wet geen belangrijk strafvorderlijk voorschrift is. Toetsing of gehandeld is conform de voorschriften van de Wet Politiegegevens is daarom geen vraag die de rechtbank dient te beantwoorden in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv, dan wel bij de vraag of sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. De verzoeken worden dan ook afgewezen.”

Verzoeker stelt dat de rechters in de beslissing van 9 maart 2022 stellig en zonder voorbehoud een oordeel hebben gegeven over het verweer dat de verdediging wenst te voeren over de rechtmatigheid van de verkrijging, het bewaren en het gebruiken van bulkdata, in de volgende passages:

- De rechtbank stelt voorop dat vastgesteld is dat de servers van PGPSafe op rechtmatige wijze in beslag zijn genomen.

en

- De rechtbank stelt vast dat er op 3 februari 2022 een proces-verbaal van politie is opgemaakt, waarin is beschreven hoe de data van de verschillende aanbieders van versleutelde berichten in de dataset terecht zijn gekomen. Ten tijde van de overdracht van de data van de servers uit Costa Rica, waren de autoriteiten er niet van op de hoogte dat zich op de servers ook data van bijvoorbeeld Luxberry en ActiveShield bevond. Dit was ook niet voorzienbaar. Pas in Nederland werd duidelijk dat data van andere aanbieders van versleutelde berichten op de in beslag genomen servers stonden. Deze data zijn gebruikt voor het opsporen van ernstige strafbare feiten.

De rechtbank acht bovenstaande gang van zaken niet onrechtmatig.

De rechtbank is daarmee vooruitgelopen op de beantwoording van de vragen van 348 en 350 Sv. De vrees van vooringenomenheid is daarmee gerechtvaardigd, aldus verzoeker.

De rechters hebben opgemerkt dat beslissingen op onderzoekswensen naar hun aard en context altijd een voorlopig karakter hebben. Het is om die reden niet noodzakelijk dit uitgangspunt in de overwegingen van de beslissing telkens expliciet te benoemen. Gelet op de onderbouwing van de onderzoekswensen ontkwamen de rechters er niet aan om bij de beoordeling daarvan ook reeds enige duiding te geven aan het juridische normenkader dat bij de beantwoording van de vragen van met name artikel 350 Sv. een rol speelt.

Bij de motivering van haar beslissingen hebben de rechters vooral deze juridische duiding gegeven, maar geen blijk gegeven van vooringenomenheid ten aanzien van de feitelijke vraag of en in hoeverre verzoeker zich daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan hetgeen hem is tenlastegelegd en of hij daarvoor strafbaar moeten worden geacht. Deze duiding van het juridisch normatieve kader is een wezenlijk onderdeel van de rechterlijke taak en duidt niet op vooringenomenheid. Verzoeker zal in zijn strafzaak nog volop gelegenheid krijgen om zijn (inhoudelijke) verweren omtrent (onder andere) het schenden van de privacy-rechten van zijn cliënt, naar voren te brengen, aldus de rechters.

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het gaat om een tussenbeslissing van de rechters. De oordelen van de rechters zijn juist en getuigen niet van vooringenomenheid ten aanzien van de positie van verzoeker.

Artikel 512 van het Wetboek van Strafvordering houdt in dat een rechter kan worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.

In zijn arrest van 25 september 2018 (HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413) heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.2.1.

Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van rechterlijke onpartijdigheid in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, eerste lid, IVBPR dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is (vgl. HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7956).

(…)

3.2.3.

Daarnaast voorziet art. 512 Sv in de mogelijkheid dat op verzoek van de verdachte of het openbaar ministerie elk van de rechters die een zaak behandelen, wordt gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Ook bij de beoordeling van zo een verzoek dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, en dat slechts als zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens de verdachte of het openbaar ministerie een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte of het openbaar ministerie dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is, dit vermoeden moet wijken.

3.3.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken brengt mee dat een rechterlijke (tussen)beslissing als zodanig nimmer grond kan vormen voor wraking: wraking is geen verkapt rechtsmiddel. Het gerecht dat over het wrakingsverzoek moet oordelen (de wrakingskamer) komt geen oordeel toe over de juistheid van de (tussen)beslissing noch over het verzuim te beslissen. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van de aanwending van een rechtsmiddel belast is met de behandeling van de zaak.

3.4.

Het middel stelt de vraag aan de orde of en in hoeverre dit ook geldt voor de motivering van de (tussen)beslissing. Bij de beantwoording van die vraag moet uitgangspunt zijn dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich evenzeer ertegen verzet dat die motivering grond kan vormen voor wraking, ook indien het gaat om een door de wrakingskamer onjuist, onbegrijpelijk, gebrekkig of te summier geachte motivering of om het ontbreken van een motivering. Dit is uitsluitend anders indien de motivering van de (tussen)beslissing in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten – bijvoorbeeld door de in de motivering gebezigde bewoordingen – niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven.”

In dit geval richt het wrakingsverzoek zich niet tegen de beslissingen van de rechtbank als zodanig, maar tegen de bewoordingen van de motivering. Allereerst dient de Wrakingskamer de vraag te beantwoorden of de bewoordingen van die motivering niet anders kunnen worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechters jegens de verdachte. Die situatie zou zich naar het oordeel van de Wrakingskamer voordoen als uit de motivering zonder meer volgt dat de rechters in het vervolg van de strafzaak niet meer openstaan voor de argumenten van de verdediging. Dat blijkt echter niet uit de bewoordingen van de motivering. Weliswaar zijn de oordelen van de rechtbank zonder voorbehoud gegeven, maar er moet rekening gehouden worden met de mogelijkheid dat de rechters die oordelen wel hebben bedoeld als voorlopig, zoals zij zelf hebben aangevoerd, aangezien deze zijn gegeven bij een pro forma behandeling van de zaak. Overigens heeft verzoeker ook niet gesteld dat de rechters daadwerkelijk vooringenomen zijn, maar alleen aangevoerd dat de vrees van vooringenomenheid objectief gerechtvaardigd is (de zogenoemde ‘objectieve wrakingsgrond’).

De Wrakingskamer is van oordeel dat de - zonder voorbehoud gegeven - beslissingen de vrees van verzoeker rechtvaardigen dat de rechters niet meer open staan voor hetgeen de verdediging in een later stadium zal aanvoeren op de punten waarover de rechtbank in haar beslissing van 9 maart 2022 al een oordeel heeft gegeven. Dat de rechters nadien hebben uitgelegd dat zij die oordelen niet als definitief hebben bedoeld, kan wellicht bij professionele partijen de vrees van vooringenomenheid wegnemen, maar dat betekent nog niet dat ook de zorgen van verzoeker (en breder: bij het publiek) door die mededeling behoren te zijn weggenomen. De vrees van vooringenomenheid van de rechters is aldus nog steeds voldoende geobjectiveerd.

De Wrakingskamer heeft zich afgevraagd of het huidige criterium van de Hoge Raad wel ruimte laat voor toewijzing van een wrakingsverzoek dat zich richt tegen de motivering van een beslissing, op de objectieve grond. De bewoordingen “Dit is uitsluitend anders indien de motivering van de (tussen)beslissing (…) niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter” zouden er immers op kunnen wijzen dat volgens de Hoge Raad als het gaat om de motivering van beslissingen enkel de daadwerkelijke vooringenomenheid grond kan zijn voor wraking, en niet de vrees van vooringenomenheid.

Toch meent de Wrakingskamer dat de uit de motivering van de tussenbeslissing volgende, objectief gerechtvaardigde, vrees voor vooringenomenheid, wel tot toewijzing van de wraking moet kunnen leiden.

In dat verband merkt de rechtbank op dat de Hoge Raad in bovengenoemd arrest voorop stelt dat, naast zwaarwegende aanwijzingen dat de rechter vooringenomenheid koestert jegens een partij, ook de geobjectiveerde vrees van partijdigheid tot toewijzing van het wrakingsverzoek leidt. Daarmee sluit de Hoge Raad overigens aan bij rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over het door artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gegarandeerde recht op berechting door een onpartijdige rechter (zie bijvoorbeeld EHRM 23 april 2015, 29369/10 Morice v. France). Daar komt bij dat de consequentie van de andere lezing zou zijn dat een partij die gegronde vrees heeft dat de rechter vooringenomen is, niettemin gedwongen zou zijn om het proces onder leiding van die rechter te voltooien. Een dergelijke gang van zaken zou het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak ondermijnen (in de woorden van het EHRM t.a.p.: What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public). Het wrakingsverzoek zal dan ook worden toegewezen.

BESLISSING

De rechtbank:

- wijst het verzoek tot wraking toe.

Aldus gegeven door mrs. K.A. Brunner, voorzitter en N.C.H. Blankevoort en W.M. de Vries, leden, in tegenwoordigheid van de griffier mr. W.C. van Lavieren en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2022.

Tegen deze beslissing staat op grond van het bepaalde in artikel 515 lid 5 Sv geen voorziening open.