Rb. Zeeland-West-Brabant, 13-05-2015, nr. C/02/297035 / KG ZA 15-173
ECLI:NL:RBZWB:2015:3493
- Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum
13-05-2015
- Zaaknummer
C/02/297035 / KG ZA 15-173
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:RBZWB:2015:3493, Uitspraak, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13‑05‑2015; (Kort geding)
ECLI:NL:RBZWB:2015:2952, Uitspraak, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 30‑04‑2015; (Kort geding)
- Vindplaatsen
JAAN 2015/159 met annotatie van mr. T. van Doorn
JAAN 2015/159 met annotatie van mr. T. van Doorn
Uitspraak 13‑05‑2015
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Gevraagd wordt een veiligheidscertificaat of gelijkwaardig. De aanbestedende dienst moet volledig toetsen of de inschrijvende gegadigde in zijn bedrijfsvoering gelijkwaardige maatregelen heeft getroffen. Vervolg op ECLI:NL:RBZWB:2015:2952.
Partij(en)
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/297035 / KG ZA 15-173
Vonnis in kort geding van 13 mei 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF VAN WIJLEN B.V.,
gevestigd te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk,
eiseres,
advocaat mr. L. Knoups te Den Haag,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DRIMMELEN,
zetelend te Made, gemeente Drimmelen,
gedaagde,
advocaten mr. T.A. Schäfers en mr. K.H.M. van der Woerdt te Brussel (België),
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERSCHOOR GROEN & RECREATIE B.V.,
gevestigd te Almkerk, gemeente Woudrichem,
tussenkomende partij,
advocaat: mr. L.J.W. Sueters te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen blijven hierna ‘Van Wijlen’, ‘de gemeente’ en ‘Verschoor’ genoemd worden.
1. De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenvonnis van 30 april 2015, waarbij een voortgezette behandeling ter zitting is gelast en aan de gemeente stukken zijn gevraagd;
- -
de producties 2 tot en met 12 van de gemeente;
- -
de productie 1 van Verschoor;
- -
de mondelinge behandeling ter zitting van 12 mei 2015;
- -
de pleitaantekeningen van de gemeente;
- -
de pleitaantekeningen van Van Wijlen;
- -
de pleitaantekeningen van Verschoor.
1.2.
De uitspraak is bepaald op heden.
2. De verdere beoordeling
2.1.
Ter beoordeling staat nog de vraag of, kort gezegd, de gemeente, aan de hand van de ‘Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers 1 ster’ (VCA*-checklist) en op basis van de door Verschoor overgelegde verificatiestukken, heeft kunnen vaststellen dat Verschoor op 2 maart 2015 qua veiligheidszorgsysteem aan VCA* gelijkwaardige maatregelen heeft genomen. Met het oog daarop heeft de voorzieningenrechter de gemeente verzocht om de navolgende stukken in het geding te brengen:
- een kopie van de VCA*-checklist zoals die luidde op de datum van inschrijving (2 maart 2015);
- een volledige inventarislijst van alle door Verschoor overgelegde bewijzen, voorzien van een duidelijke specificatie van elk bewijsstuk plus de exacte datum van elk bewijsstuk;
- een kopie van alle overgelegde documenten die afkomstig zijn van de VCA-certificerende instelling (oude certificaten, verklaringen, mededelingen over audits enz.).
De gemeente heeft aan dit verzoek voldaan.
2.2.
De voorzieningenrechter is het met de gemeente en Verschoor eens dat uit het bepaalde in hoofdstuk 7 en met name uit de certificatienorm in paragraaf 7.4 van de VCA*- checklist blijkt dat de door Verschoor overgelegde stukken enkel moeten worden getoetst aan de zogenaamde VCA*-mustvragen. Uit de certificatienorm blijkt niet dat er tevens audits in het betreffende bedrijf moeten plaatsvinden. In haar productie 10 heeft de gemeente alle VCA*-mustvragen op een rij gezet. Van Wijlen betwist niet dat dit de juiste vragen zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de gemeente volledig toetsen of de door Verschoor overgelegde bescheiden voldoen aan de VCA*-mustvragen.
2.3.
Van Wijlen voert aan dat de gemeente niet in staat is om die toets uit te voeren. De voorzieningenrechter stelt echter voorop dat de regeling van artikel 2.96 lid 2 Aw meebrengt dat de gelijkwaardigheidstoets door de aanbestedende dienst wordt uitgevoerd. Waar er in het bestek wordt gevraagd om een ‘VCA*-certificaat of gelijkwaardig’, gaat het om de vraag of het veiligheidszorgsysteem van het bedrijf van de inschrijvende gegadigde voorziet in maatregelen die gericht zijn op de directe beheersing van veiligheid, gezondheid en milieu tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden op de werkvloer. Diepgaande technische kennis lijkt niet vereist te zijn om deze vraag te kunnen beantwoorden. De gemeente voert aan dat zij bij het uitvoeren van de gelijkwaardigheidstoets gebruik heeft gemaakt van de kennis van het Inkoopbureau West-Brabant, dat haar bij deze aanbesteding begeleidt en ervaring heeft met het uitvoeren van gelijkwaardigheidstoetsen zoals de onderhavige. Deze stelling komt de voorzieningenrechter steekhoudend voor. Derhalve is niet gebleken dat het voor de gemeente onmogelijk is om de toets aan de VCA*-checklist zelf uit te voeren.
2.4.
Door Verschoor is overgelegd: een bedrijfshandboek, een VCA-handboek en de nog geldige VCA-diploma’s van diverse medewerkers. Het VCA-handboek dateert van maart 2015. Van Wijlen voert aan dat dit VCA-handboek waarschijnlijk van een latere datum is dan 2 maart 2015 en daarom niet mag dienen als onderbouwing van het standpunt dat het bedrijf van Verschoor op 2 maart 2015 aan VCA*-gelijkwaardige maatregelen had getroffen. Verschoor voert aan dat zij het VCA-handboek ten behoeve van de verstrekking aan de gemeente, naast een inhoudsopgave, een nieuw voorblad heeft gegeven met de aanduiding 'maart 2015’ om aan te geven dat dit handboek de meest recente en actuele beschrijving van de veiligheidszorgmaatregelen in haar bedrijf bevat. Deze uitleg komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor en brengt mee dat het VCA-handboek een beschrijving van de op 2 maart 2015 geldende bedrijfsprocessen bevat. Daar komt bij dat het niet erg waarschijnlijk is dat Verschoor het handboek inhoudelijk zou hebben gewijzigd in de korte periode van twee dagen die zij had tussen het opvragen van de stukken door de gemeente en de uiterste inzendtermijn van die stukken. Om die redenen mag het handboek dienen als bewijs van de geldende veiligheidsmaatregelen per 2 maart 2015.
2.5.
Van Wijlen betwist op zichzelf niet dat uit de door Verschoor aan de gemeente verstrekte stukken blijkt dat de beschreven veiligheidszorgprocessen voldoen aan de eisen van de VCA*-mustvragen. Uit de overgelegde handboeken en veiligheidsdiploma’s volgt dat Verschoor in staat is te werken aan de hand van erkende veiligheidszorgprocessen. Van Wijlen werpt de vraag op of bij Verschoor in de praktijk ook daadwerkelijk aan de hand van die processen wordt gewerkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had deze vraag evenzeer kunnen worden gesteld indien Verschoor een geldig VCA*-certificaat had gehad, zodat aan deze vraag voorbij zal worden gegaan.
2.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat de gemeente, de bescheiden van Verschoor volledig toetsend aan de VCA*-mustvragen, tot de conclusie heeft kunnen komen dat Verschoor op 2 maart 2015 in haar bedrijfsvoering aan het VCA*-certificaat gelijkwaardige maatregelen had getroffen. Niet is gebleken dat de inschrijving van Verschoor moet worden uitgesloten wegens het niet voldoen aan de eis ‘VCA*-certificaat of gelijkwaardig’.
2.7.
De gemeente schrijft in haar pleitnota dat zij, om zeker te zijn dat Verschoor ook in de toekomst VCA*-gelijkwaardig zou zijn, een extra verklaring van Verschoor heeft gevraagd. Van Wijlen merkt daarover op dat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de gemeente buiten de grenzen van het bestek getreden, aangezien het bestek uitsluitend een ‘VCA*-certificaat of gelijkwaardig’ eist op het moment van inschrijving en niet gedurende looptijd van het onderhoudscontract. Door een extra verklaring van Verschoor te vragen heeft de gemeente enkel Verschoor benadeeld. Het is geen reden om op vordering van een andere inschrijver de aanbesteding ongeldig te verklaren.
2.8.
Gelet op voorgaande overwegingen zullen de vorderingen van Van Wijlen worden afgewezen.
2.9.
Nu de vorderingen van Van Wijlen worden afgewezen, zoals Verschoor primair heeft gevorderd, behoeft de subsidiaire vordering van Verschoor geen bespreking.
3. De kostenveroordeling
3.1.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal Van Wijlen worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente en van Verschoor, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. De kosten aan de zijde van zowel de gemeente als Verschoor worden begroot op € 2.245,-, bestaande uit € 613,- aan griffierecht en, gelet op het feit dat partijen tweemaal ter zitting zijn verschenen, tweemaal het bedrag van € 816,- aan salaris advocaat.
3.2.
De gemeente en Verschoor maken daarnaast aanspraak op nakosten. Die zullen worden begroot en toegewezen zoals uit het dictum zal blijken.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1.
weigert de gevorderde voorzieningen;
4.2.
veroordeelt Van Wijlen in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.245,00 en aan de zijde van Verschoor eveneens op € 2.245,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis;
4.3.
veroordeelt Van Wijlen in de na dit vonnis aan de zijde van de gemeente en/of Verschoor ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien Van Wijlen niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,00 aan salaris advocaat en explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis;
4.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers, in aanwezigheid van mr. de Baar, en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015 en op schrift gesteld op 27 mei 2015.
Uitspraak 30‑04‑2015
Inhoudsindicatie
Bewijzen gelijkwaardig aan VCA* certificaat.
Partij(en)
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/297035 / KG ZA 15-173
Vonnis in kort geding van 30 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF VAN WIJLEN B.V.,
gevestigd te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk,
eiseres,
advocaat mr. L. Knoups te Den Haag,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DRIMMELEN,
zetelend te Made, gemeente Drimmelen,
gedaagde,
advocaten mr. M.J. Vidal en mr. T.A. Schäfers te Brussel (België),
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERSCHOOR GROEN & RECREATIE B.V.,
gevestigd te Almkerk, gemeente Woudrichem,
tussenkomende partij,
advocaat: mr. L.J.W. Sueters te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna ‘Van Wijlen’, ‘de gemeente’ en ‘Verschoor’ genoemd worden.
1. De procedure
1.1.
Verschoor heeft verzocht te mogen tussenkomen. De andere partijen hebben gezegd daar geen bezwaar tegen te hebben. Het verzoek is toegestaan.
1.2.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- -
de op 30 maart 2015 uitgebrachte dagvaarding;
- -
de producties 1 tot en met 11 van Van Wijlen;
- -
de conclusie van antwoord van de gemeente;
- -
de akte houdende een productie van de gemeente;
- -
de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Verschoor;
- -
de mondelinge behandeling ter zitting van 16 april 2015;
- -
de pleitaantekeningen van Van Wijlen;
- -
de pleitaantekeningen van de gemeente;
- -
de pleitaantekeningen van Verschoor.
1.3.
De uitspraak is bepaald op heden.
2. De feiten
2.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
2.1.1.
De gemeente heeft op 21 januari 2015 aangekondigd over te gaan tot aanbesteding van een dienst met de naam ‘Onderhoud natuurgras voetbalvelden gemeente Drimmelen’. De opdracht betreft het onderhoud aan sportvelden van vijf verschillende sportparken in de gemeente Drimmelen. De opdracht moet leiden tot een overeenkomst, ingaande op 1 april 2015, met een looptijd van vier jaren en een optie op twee maal een verlenging voor de periode van twee jaren.
2.1.2.
2.1.3.
Een inschrijving moet bestaan uit twee enveloppen: een envelop met het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat en een envelop met een geanonimiseerd plan van aanpak inclusief Eigen Verklaring. De uiterste termijn voor het indienen van een inschrijving is 2 maart 2015 om 11:00 uur. Alle ontvangen inschrijvingen worden meteen na dit tijdstip geopend.
2.1.4.
Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Die wordt bepaald door de prijs en door de kwaliteit van het in te dienen plan van aanpak. In het plan van aanpak moet de inschrijver aangeven hoe hij van plan is de opdracht uit te gaan voeren. De gemeente wil zich daarmee een beeld vormen van het proces. Zij onderscheidt daarbij drie categorieën, te weten: ontzorgen, innovativiteit en duurzaamheid. Per categorie heeft de gemeente beoordelingscriteria opgesteld op basis waarvan elk plan wordt gewaardeerd met een even cijfer, in een schaal van 2 tot 10. Bij elke score hoort een bedrag dat als fictieve korting wordt afgetrokken van de inschrijfsom of als fictieve bijtelling zal worden opgeteld bij de inschrijfsom. Het cijfer 6 is een neutrale score die geen fictieve korting en geen fictieve bijtelling oplevert. De economisch meest voordelige inschrijving is die met de laagste fictieve inschrijfsom.
2.1.5.
Tot de aanbestedingsdocumenten behoren onder meer de aankondiging, het bestek en een Nota van Inlichtingen van 12 februari 2015.
2.1.6.
In de aankondiging staan onder paragraaf III.2 de voorwaarden voor deelname aan de aanbesteding opgesomd. Onder de noemer ‘vakbekwaamheid’ wordt onder meer een veiligheidscertificaat gevraagd. In subparagraaf III.2.3 staat daarover geschreven:
‘Eis: Veiligheidscertificaat
Beschrijving: De inschrijver dient in het bezit te zijn van een veiligheidszorgsysteemcertificaat Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers 1 ster (VCA*) of gelijkwaardig. Dit certificaat moet zijn afgegeven door een certificatie-instelling, die daartoe is geaccrediteerd door een nationale accreditatieinstelling (in Nederland: de Raad voor Accreditatie). Ingeval van een combinatie van inschrijvers dient de combinatie respectievelijk dienen alle deelnemers in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde veiligheidszorgsysteemcertificaat.
Wetsverwijzing: Waarborgen kwaliteit
Bewijsstuk: Technische uitrusting en maatregelen kwaliteitswaarborgen
Toelichting op Bewijsstuk: Een geldige en gewaarmerkte kopie van het veiligheidszorgsysteemcertificaat of, ingeval van een combinatie van inschrijvers, een gewaarmerkte kopie van het veiligheidszorgsysteemcertificaat van de combinatie of van alle deelnemers afzonderlijk indienen. Indien afzonderlijke certificaten van de deelnemers in de combinatie worden overgelegd, moeten deze certificaten gezamenlijk overeenkomen met de aard van het werk.’
2.1.7.
Blijkens het bestek bevat de Eigen Verklaring onder meer verklaringen omtrent de toepasselijkheid van uitsluitingsgronden. De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om middels het opvragen van bewijsmiddelen bij de voorlopig gegunde inschrijver na te gaan of de Eigen Verklaring volledig en naar waarheid is ingevuld. In paragraaf 0.04 van het bestek staat daaromtrent onder aandachtspunt 3:
‘Voor deze aanbesteding betreft het de bewijsmiddelen:
- -
Een gedragsverklaring aanbesteden, (…);
- -
Een verklaring van de belastingdienst dat voldaan is aan alle wettelijke bepalingen (…);
- -
Verklaring in verband met het niet verkeren in staat van faillissement of liquidatie (…);
- -
Een recent uittreksel van het betreffende beroepsregister of handelsregister (…);
- -
Relevante referentieprojecten;
- -
Een geldig, gewaarmerkte kopie VCA* of gelijkwaardig.’
2.1.8.
Onder aandachtspunt 5 van paragraaf 0.04 van het bestek staan enkele geschiktheidseisen genoemd. Een van de geschiktheidseisen heeft betrekking op een veiligheidscertificaat. De tekst in het bestek luidt:
‘Veiligheidscertificaat
De inschrijver dient in het bezit te zijn van een veiligheidszorgsysteemcertificaat Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers 1 ster (VCA*) of gelijkwaardig. Dit certificaat moet zijn afgegeven door een certificatie-instelling, die daartoe is geaccrediteerd door een nationale accreditatieinstelling (in Nederland: de Raad voor Accreditatie). Ingeval van een combinatie van inschrijvers dient de combinatie respectievelijk dienen alle deelnemers in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde veiligheidszorgsysteemcertificaat.
Bewijsstuk:
Een gedateerde en gewaarmerkte kopie van het veiligheidszorgsysteemcertificaat of, ingeval van een combinatie van inschrijvers, een gewaarmerkte kopie van het veiligheidszorgsysteemcertificaat van de combinatie of van alle deelnemers afzonderlijk indienen. Indien afzonderlijke certificaten van de deelnemers in de combinatie worden overgelegd, moeten deze certificaten gezamenlijk overeenkomen met de aard van het werk.’
2.1.9.
In totaal zeven gegadigden hebben tijdig op de opdracht ingeschreven, waaronder Van Wijlen en Verschoor.
2.1.10.
Bij brief van 9 maart 2015 heeft de gemeente de inschrijvers meegedeeld dat zij het voornemen heeft om de opdracht te gunnen aan Verschoor. In de rangorde van economisch meest voordelige inschrijving is Verschoor bovenaan geëindigd. Van Wijlen is geëindigd op de tweede plaats.
2.1.11.
In de aan Van Wijlen verzonden brief is een vergelijking opgenomen van de score van het plan van aanpak van Van Wijlen met dat van Verschoor. In de categorie duurzaamheid heeft Verschoor het cijfer 6 gescoord (neutraal, dat wil zeggen geen fictieve korting, geen fictieve bijtelling) en Van Wijlen een 10 (een fictieve korting van € 25.000,-). In de categorie ontzorgen heeft Verschoor een 10 gescoord (een fictieve korting van € 70.000,-) en Van Wijlen een 6 (neutraal) en in de categorie innovativiteit heeft Verschoor een 10 gescoord (een fictieve korting van € 40.000,-) en Van Wijlen een 8 (een fictieve korting van € 20.000,-). De toelichting bij dit scoreoverzicht luidt als volgt:
‘Uw inschrijving scoorde maximaal op het aspect Duurzaamheid, omdat u duurzaam graszaad en duurzame bemesting toepast. Daarnaast voldoen de mobiele voertuigen aan de gevraagde normen. Uw inschrijving scoorde neutraal op het aspect Ontzorgen, omdat de contacten met de verenigingen veelal digitaal of telefonisch zullen verlopen. Uw inschrijving scoorde goed op het aspect Innovativiteit, omdat er sprake is van innovatieve werkmethoden en van hoogwaardig onderhoudsmaterieel, maar er wordt niet ingegaan op tijdsmanagement. Hierdoor is uw eindscore lager dan de inschrijving van Verschoor Groen en Recreatie B.V.’
3. Het geschil
3.1.
Van Wijlen vordert, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. de gemeente zal verbieden uitvoering te geven aan het door haar geuite voornemen tot gunning van de opdracht ‘Onderhoud natuurgras voetbalvelden gemeente Drimmelen’ aan Verschoor;
2. de gemeente te gebieden om, voor zover zij de opdracht wenst te gunnen, de opdracht aan Van Wijlen te gunnen;
subsidiair
3. de gemeente te gebieden de aanbieding van Van Wijlen objectief en transparant opnieuw te beoordelen door een nieuwe, onafhankelijke beoordelingscommissie aan de hand van het beoordelingskader zoals dit vooraf bekend is gemaakt;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
3.2.
Aan haar primaire vorderingen legt Van Wijlen ten grondslag dat Verschoor niet in het bezit is van een geldig VCA*-certificaat noch van een gelijkwaardig veiligheidszorgsysteemcertificaat. Om die reden had de gemeente Verschoor moeten uitsluiten. De stelling van de gemeente dat Verschoor met verschillende documenten heeft aangetoond gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking te nemen, is niet voldoende om te voldoen aan de gestelde certificaateis. Verschoor heeft geen enkel certificaat. Indien een inschrijver al met behulp van andere documenten zou mogen aantonen dat hij gelijkwaardige maatregelen neemt, hetgeen een ongeoorloofde wijziging van de gestelde eis betreft, dan vraagt Van Wijlen welke bewijsstukken Verschoor aan de gemeente heeft overgelegd.
Aan haar subsidiaire vordering, ingesteld voor het geval de voorzieningenrechter zal oordelen dat Verschoor wel voldoet aan de certificaateis, legt Van Wijlen ten grondslag dat zij de in de brief van 9 maart 2015 gegeven motivering voor haar scores voor ontzorgen (het cijfer 6) en voor innovativiteit (het cijfer 8) niet kan plaatsen. Niet valt in te zien dat digitale en telefonische contacten met de sportverenigingen een negatief effect zouden hebben op het ontzorgen van de gemeente en hoe dit was af te leiden uit het bestek. Verder gaat de gemeente eraan voorbij dat er tevens veldinspecties en vergaderingen met de verenigingen zullen worden gehouden.
Op het criterium innovativiteit heeft Van Wijlen volgens de gemeente niet de maximale score behaald omdat zij in haar plan van aanpak niet zou zijn ingegaan op tijdsmanagement. Ook dit kan Van Wijlen niet plaatsen omdat zij onder punt 2.3 van haar plan van aanpak juist uitgebreid is ingegaan op tijdsmanagement. Daarom had de gemeente haar op dit punt de maximale score moeten toekennen.
3.3.
De gemeente stelt zich primair op het standpunt dat Van Wijlen niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij bij een eventuele onduidelijkheid over de strekking van de toevoeging ‘of gelijkwaardig’ bij de certificaateis vooraf vragen daarover had kunnen en moeten stellen. Dat geldt ook voor de factoren die van belang zijn voor de beoordeling van het plan van aanpak op de criteria ontzorgen en innovativiteit.
Subsidiair voert de gemeente aan dat de inschrijving van Verschoor voldoet aan de gestelde eisen. Uit het bestek volgt dat inschrijvers ook anders dan met een VCA*-certificaat kunnen aantonen dat zij voldoen aan de eisen die ten gronde liggen aan het gevraagde certificaat. In dat verband heeft Verschoor uitgebreide documentatie ingediend op basis waarvan de gemeente tot de conclusie is gekomen dat Verschoor genoegzaam heeft aangetoond dat zij voldoet aan VCA*-gelijkwaardig. Van Wijlen gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Meer subsidiair stelt de gemeente dat zij het plan van aanpak van Van Wijlen niet onjuist heeft beoordeeld. De beoordelingssystematiek is uiteengezet in het bestek. Door die systematiek nauwgezet toe te passen is de gemeente gekomen tot gunning aan Verschoor.
Meest subsidiair voert de gemeente aan dat, als er al sprake zou zijn van een overtreding van de aanbestedingsregels, er ruimte is voor een belangenafweging tussen enerzijds de ernst van de overtreding en anderzijds de betrokken belangen van de gemeente en de gegadigden, welke afweging ertoe zou moeten leiden dat een eventuele onvolkomenheid door de vingers wordt gezien.
3.4.
Ook Verschoor vindt dat zij geldig heeft ingeschreven. Een redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldig handelende inschrijver heeft uit de aanbestedingsdocumenten zonder meer moeten begrijpen dat er met betrekking tot de VCA*-geschiktheidseis gelijkwaardige bewijzen mogen worden overgelegd. Verder heeft de gemeente op overtuigende wijze uiteengezet dat het door haar vastgestelde beoordelingsresultaat op een rechtmatige en zorgvuldige wijze conform het bepaalde in het bestek tot stand is gekomen.
4. De beoordeling
4.1.
Inzet van het geding is de geldigheid van de inschrijving van Verschoor. Van Wijlen stelt dat de inschrijving van Verschoor uitgesloten moet worden omdat Verschoor niet beschikt over een veiligheidszorgsysteemcertificaat zoals een VCA*-certificaat of een gelijkwaardig certificaat. In de kern gaat het in dit geding om de vraag of de gemeente een certificaateis heeft gesteld met betrekking tot het veiligheidszorgsysteem van de inschrijvende gegadigden. Het antwoord op deze vraag moet worden gevonden in de aanbestedingsregels en in de documenten van deze aanbesteding.
4.2.
De voorzieningenrechter constateert dat de door de gemeente gestelde eis met betrekking tot het veiligheidszorgsysteem van de inschrijvers in alle documenten (vanaf de aankondiging tot en met het bestek) nagenoeg gelijkluidend is geformuleerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende eis betrekking heeft op een kwaliteitsnorm als bedoeld in artikel 2.96 van de Aanbestedingswet 2012.
4.3.
Op grond van het eerste lid van artikel 2.96 is de gemeente bevoegd om van de inschrijvers een schriftelijke verklaring, afgegeven door een gecertificeerde instantie, te verlangen, zoals een VCA*-certificaat. Dat is niet in geschil. Op grond van het tweede lid is de gemeente verplicht om gelijkwaardige certificaten van andere instanties te aanvaarden. In de laatste zin van het tweede lid wordt zelfs voorgeschreven dat de gemeente niet alleen certificaten van bevoegde instanties moet accepteren maar ook andere bewijzen waaruit blijkt dat de inschrijvers gelijkwaardige maatregelen op het betreffende kwaliteitsgebied hebben genomen.
4.4.
Van Wijlen heeft de in de aankondiging en in het bestek gestelde eis betreffende een veiligheidszorgsysteem opgevat als een certificaateis, dat wil zeggen dat de inschrijver moet beschikken over een VCA*-certificaat of een vergelijkbaar certificaat van een andere bevoegde instantie. Deze beperkte uitleg strookt echter niet met de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht en de vrijheid van de inschrijver om met alternatieven te voldoen aan een specifiek geformuleerde geschiktheidseis. Het bepaalde in (de laatste zin van) artikel 2.96 lid 2 is een uitvloeisel van die uitgangspunten.
Volgens de gemeente had Van Wijlen bij twijfel over de uitleg van deze geschiktheidseis hierover een vraag moeten stellen in het kader van de inlichtingenronde. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoort een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver te weten dat met de formulering ‘een veiligheidszorgsysteemcertificaat (VCA*) of gelijkwaardig’ niet uitsluitend een certificaat wordt verlangd maar dat een inschrijver ook met andere bewijzen mag aantonen dat aan de gevraagde veiligheidszorgsysteemeisen wordt voldaan.
4.5.
Ter zitting stelt Van Wijlen de vraag welke bewijzen Verschoor aan de gemeente heeft overgelegd. Volgens de gemeente en Verschoor treedt Van Wijlen met deze vraag buiten de gronden die zij in haar dagvaarding heeft aangevoerd, is dit in strijd met de goede procesorde en dient zij in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het echter voorzienbaar dat Van Wijlen, in reactie op het verweer van de gemeente in de conclusie van antwoord, deze vraag zal gaan stellen. Deze vraag ligt ook in de lijn van de primaire stelling van Van Wijlen dat Verschoor uitgesloten moet worden omdat zij niet voldoet aan de betreffende geschiktheidseis. De aanvulling van de grondslag van de eis is dan ook niet in strijd met de goede procesorde. Het beroep op niet-ontvankelijkverklaring wordt verworpen.
4.6.
Verschoor beschikt niet over een VCA*-certificaat of een gelijkwaardig certificaat maar heeft andere bewijzen aan de gemeente overgelegd om aan te tonen dat zij aan de gestelde geschiktheidseis voldoet. Nu de aanbestedingsdocumenten geen nadere invulling bevatten van hetgeen wordt aangemerkt als ‘gelijkwaardig’ of als ‘gelijkwaardige maatregelen’, zal aan de hand van de ‘Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers 1 ster’ (VCA*-checklist) moeten worden getoetst of op basis van de door Verschoor overgelegde bewijzen kan worden vastgesteld dat Verschoor aan VCA* gelijkwaardige maatregelen inzake de veiligheidszorg heeft getroffen. Die toets moet de aanbestedende dienst zelf uitvoeren. Peildatum is de datum van inschrijving.
4.7.
Ter zitting is discussie ontstaan over de vraag of de gemeente in staat kan worden geacht om voornoemde toets uit te voeren. Verder zijn vragen gerezen over de datum van de bewijzen die Verschoor heeft ingediend. Niet is duidelijk geworden dat de gemeente de bewijsstukken van Verschoor heeft getoetst aan de VCA*-checklist. Om deze redenen is de voorzieningenrechter voornemens om de overgelegde bewijsstukken en de toetsing daarvan te bespreken op een nieuwe zitting. Met het oog daarop is het wenselijk dat de gemeente uiterlijk drie werkdagen voor de betreffende zittingsdatum de navolgende stukken in het geding brengt:
-een kopie van de VCA*-checklist zoals die luidde op de datum van inschrijving (2 maart 2015);
-een volledige inventarislijst van alle door Verschoor overgelegde bewijzen, voorzien van een duidelijke specificatie van elk bewijsstuk plus de exacte datum van elk bewijsstuk;
-een kopie van alle overgelegde documenten die afkomstig zijn van de VCA-certificerende instelling (oude certificaten, verklaringen, mededelingen over audits enz.);
- een toelichting op de toets die de gemeente op basis van deze stukken heeft uitgevoerd.
4.8.
Aan haar subsidiaire vordering legt Van Wijlen ten grondslag dat zij zich niet kan vinden in de waardering van het door haar ingediende plan van aanpak. Nu is een zekere mate van subjectiviteit inherent aan de beoordeling van een kwaliteitscriterium. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar dat behoeft op zichzelf nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met het aanbestedingsrecht of haar beginselen.
Van belang is (i) dat het voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) dat de ontvangen inschrijvingen aan de hand van en overeenkomstig een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) dat de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsruimte toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet de nodige waarderingsvrijheid worden gegund. Daar komt nog bij dat van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van procedurele of inhoudelijke onjuistheden c.q. onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is er plaats voor ingrijpen door de rechter.
4.9.
In paragraaf 0.07 van het bestek staat beschreven hoe het in te dienen plan van aanpak eruit moet zien, op welke drie categorieën de gemeente het plan van aanpak met name zal toetsen en wat er in elk van die categorieën aan informatie wordt gevraagd van de inschrijver. Ook wordt beschreven aan de hand van welke criteria het plan van aanpak wordt gewaardeerd met welke scores. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt deze beschrijving voldoende duidelijk welke informatie het plan van aanpak dient te bevatten en welke informatie er nodig is om goede cijfers te kunnen scoren.
Vervolgens wordt van de inschrijver verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit in de genoemde drie categorieën gaat leveren. Hij wordt daarmee in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde ten opzichte van de andere gegadigden aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de gemeente dan ook niet worden verwacht dat zij aangeeft wat er nodig is om een maximale score in elk van deze drie categorieën te behalen. Daarmee zou elke innovatie, creativiteit of zelfstandig denken bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek zoals hier aan de orde is inherent dat aan een inschrijver de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gevraagde kwaliteit wil invullen. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip te hebben voor c.q. inzicht te hebben in die aspecten van de opdracht die zijns inziens relevant zijn voor de aanbestedende dienst. Niet is gebleken hoe de huidige dienstverlener daarbij een voorsprong in kennis of ervaring heeft ten opzichte van de andere inschrijvers.
4.10.
Behalve op inhoudelijke gronden kan de subsidiaire vordering ook formeel niet worden toegewezen aangezien een herbeoordeling van een enkele inschrijving, en dat door een andere commissie dan die de andere inschrijvingen heeft beoordeeld, in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.
4.11.
Zoals overwogen zal de voorzieningenrechter een nieuwe zitting bepalen, waar de discussiepunten als weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 worden besproken. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
bepaalt dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet ter zitting van dinsdag 12 mei 2015 om 13:30 uur in het gerechtsgebouw te Breda aan de Sluissingel 20 of, indien één van partijen binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis aangeeft alsdan te zijn verhinderd, op een nader te bepalen datum en tijdstip, zulks aan de hand van de binnen vier werkdagen na de datum van dit vonnis ontvangen opgave van partijen van hun verhinderdata in de maand mei 2015;
5.2.
bepaalt dat de gemeente uiterlijk drie werkdagen voorafgaand aan de volgende zitting de volgende stukken in het geding brengt:
-een kopie van de VCA*-checklist zoals die luidde op de datum van inschrijving;
-een volledige inventarislijst van alle door Verschoor overgelegde bewijzen, voorzien van een duidelijke specificatie van elk bewijsstuk plus de exacte datum van elk bewijsstuk;
-een kopie van alle overgelegde documenten die afkomstig zijn van de VCA-certificerende instelling;
- een toelichting op de toets die de gemeente op basis van deze stukken heeft uitgevoerd;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2015.