2.4.2.1 Arrest Blaauboer/Berlips 1905

Met het arrest Blaauboer/Berlips van 3 maart 1905 markeerde de Hoge Raad het strikte onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht met het oordeel dat aan contractuele bedingen geen zakelijke werking kon worden toegekend.1 Bij de verkoop van een perceel grond werd door de koper bedongen dat de verkoper op een aangrenzende strook grond een openbare weg zou aanleggen. Toen de verkoper daarmee in gebreke bleef en de koper zijn schade wilde verhalen verwees de verkoper vergeefs naar de opvolgende eigenaar van de aangrenzende strook grond. Een dergelijke obligatoire verplichting kon volgens het stelsel van de wet niet overgaan op rechtsopvolgers tenzij dit uitdrukkelijk bij wet was voorzien of werd gevestigd in de vorm van een zakelijk recht. Een andere opvatting, zoals in de jurisprudentie met enige regelmaat was te vinden geweest en die aansloot bij de behoeften van de praktijk, zou betekenen dat:

De betekenis van het dogmatische arrest Blaauboer/Berlips voor dit onderzoek ligt vooral in de duidelijke markering van het onderscheid tussen zakelijk werkende bedingen en obligatoire afspraken bij overeenkomsten. Omdat erfpachtrechten volgens de wet zakelijk van aard waren, waren alle daaraan verbonden bedingen in beginsel ook zakelijk van aard. Het arrest betekende met name een verschil voor verplichtingen die aan overeenkomsten waren verbonden. De nieuwe leer dat bij overeenkomst geen zakelijk recht gevestigd of overgedragen kon worden werd bevestigd in het bloembollen-arrest uit 1937.3 Hierin stelde de veilingkoper van een stuk teeltgrond dat hij door natrekking ook eigenaar was geworden van de bloembollen die zich in de grond bevonden. Deze bollen waren echter al eerder verkocht aan Bloembollenhuis, maar door een leveringsgebrek niet in eigendom overgegaan. Partijen hadden beter een opstalrecht op de bloembollen kunnen vestigen, net als Blaauboer voor de verplichting tot het aanleggen van de weg een erfdienstbaarheid had moeten bedingen.

Het onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht werd na dit arrest zo uitgelegd dat zakelijk werkende bedingen niet bij overeenkomst konden ontstaan, maar alleen door een zakelijk recht te vestigen. Dat betekende dat het bij het vestigen van beperkte rechten gebruikelijk werd zoveel mogelijk bedingen in de vestigingsakte op te nemen zodat de zakelijke werking daarvan niet betwijfeld kon worden. De algemene erfpachtvoorwaarden die in het kader van stedelijke erfpacht steeds meer werden toegepast konden dan ook uit omvangrijke boekwerken bestaan. Overigens vormde opname in de erfpachtvoorwaarden nog geen garantie voor zakelijke werking, maar inschrijving verlichtte wel de bewijslast van het bestaan van de afspraak.

De nieuwe leer bepaalde echter niets over de omgekeerde vraag of bij vestiging van een zakelijk recht verbintenissen konden ontstaan. Net als in de negentiende-eeuwse rechtspraak werd in lagere rechtspraak van de twintigste eeuw soms onderscheid gemaakt tussen zakelijke en persoonlijke verplichtingen uit erfpachtrechten en werd soms rekening gehouden met de omstandigheden van het geval en de hoedanigheid van partijen. Dit gebeurde met name waar aansluiting werd gezocht bij de bedoeling van de wetgever met de bepalingen over vervallenverklaring van het recht, bescherming van de erfpachter tegen willekeur van de erfverpachter.