CBb, 22-11-2023, nr. 23/1850 en 23/1851

PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:7257). Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de ACM op 28 september 2023 een nieuw besluit genomen, waarbij zij aan PostNL een last onder dwangsom heeft opgelegd (dwangsombesluit).

Met een besluit van 3 oktober 2023 heeft de ACM aan PostNL meegedeeld dat zij een openbare versie van het dwangsombesluit openbaar zal maken op haar website vergezeld van een nieuwsbericht (openbaarmakingsbesluit). PostNL heeft tegen het openbaarmakingsbesluit bezwaar gemaakt bij de ACM.

PostNL heeft de voorzieningenrechter verzocht om voor beide besluiten voorlopige voorzieningen te treffen.

Met een beslissing van 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd is. Voor zover nodig hebben partijen de voorzieningenrechter toestemming gegeven om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

De zitting was op 29 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen:

Samenvatting

1. Deze zaken gaan over het besluit van de ACM om aan PostNL een last onder dwangsom op te leggen, omdat de bezorging van de aangetekende post van onvoldoende kwaliteit zou zijn, en over het besluit van de ACM om het dwangsombesluit openbaar te maken. Om niet aan de last te hoeven voldoen en om de publicatie te voorkomen heeft PostNL gevraagd om voorlopige voorzieningen te treffen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ACM het dwangsombesluit niet heeft mogen nemen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter biedt artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 geen grondslag voor het handhaven van de kwaliteit van de uitreiking van de aangetekende UPD-poststukken zoals de ACM dat heeft gedaan. Uitgaande van de onrechtmatigheid van het dwangsombesluit, komt de op grond van artikel 12u van de Instellingswet op de ACM berustende verplichting om het dwangsombesluit openbaar te maken te vervallen. De voorzieningenrechter schorst daarom het dwangsombesluit en het openbaarmakingsbesluit. De voorzieningenrechter licht hierna toe waarom hij tot dit oordeel komt.

Inleiding

2 De rechtbank heeft met de uitspraak, waartegen PostNL hoger beroep heeft ingesteld, beslist dat de ACM een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar van de derde-partij tegen de afwijzing van zijn verzoek om handhavend op te treden tegen PostNL, omdat de aangetekende post vaak niet volgens afspraak wordt bezorgd. Bezorgers zetten zelf een handtekening voor ontvangst, laten brieven onbeheerd achter, bezorgen bij buren, of vragen naar het burgerservicenummer.

3 Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de ACM onderzocht of zij handhavend kan optreden tegen PostNL. Voor de beoordeling van het handhavingsverzoek heeft de ACM aangeknoopt bij de eis van goede kwaliteit, die in artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 wordt gesteld aan de postdienst die wordt aangeboden door PostNL als verlener de universele postdienst (UPD).

4 In artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 staat:

“Een verlener van de universele postdienst biedt een postdienst van goede kwaliteit. Daartoe voldoet hij in het kader van het postvervoer ten aanzien van brieven en andere poststukken aan de bij algemene maatregel van bestuur gestelde eisen aan de overkomstduur, de regelmaat en de betrouwbaarheid van de universele postdienst.”

5 Volgens de ACM stelt artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 een algemene kwaliteitseis voor UPD-poststukken. Omdat de op grond van de tweede volzin van deze bepaling te stellen eisen niet zijn vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur, heeft de ACM zelf een ondergrens geformuleerd voor de kwaliteit waaraan de uitreiking van aangetekende UPD-stukken op huisadressen door PostNL moet voldoen.

6 De ACM is voor deze ondergrens uitgegaan van de algemene voorwaarden van PostNL. Op basis van bij PostNL ingewonnen informatie en gesprekken met verschillende marktpartijen heeft de ACM geconcludeerd dat niet wordt voldaan aan de kwaliteitseis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 als PostNL de uitreiking van de aangetekende UPD-poststukken op huisadressen op een individuele bezorgdag in minder dan 99% van de gevallen niet uitvoert conform de voor de aangetekende postdienst toepasselijke proces- en uitreikinstructies van PostNL.

7 De ACM heeft door een extern onderzoeksbureau laten uitzoeken of PostNL hieraan voldoet. Dit externe onderzoekbureau heeft op basis van een steekproef vastgesteld dat PostNL in 62,20% van de gevallen de aangetekende UPD-poststukken correct uitreikt en dat daarmee de ondergrens van 99% dus niet is gehaald. De ACM heeft daaruit afgeleid dat de uitreiking van de aangetekende poststukken door PostNL niet van goede kwaliteit is en dat PostNL niet voldoet aan artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009.

Oordeel voorzieningenrechter

8 Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter biedt artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 geen grondslag voor het handhaven van de kwaliteit van de uitreiking van de aangetekende UPD-poststukken door PostNL zoals de ACM dat heeft gedaan.

9 Zoals de tekst van dit artikellid geformuleerd is, beperkt de invulling van het begrip goede kwaliteit zich tot de in de tweede volzin genoemde eisen. Het gebruik van het woord “daartoe” biedt geen ruimte om de eis van goede kwaliteit die aan de UPD-postdienst wordt gesteld breder in te vullen.

10 De wetsgeschiedenis geeft geen aanknopingspunten voor een andere lezing van deze bepaling. In de memorie van toelichting bij de wijziging van de Postwet 2009 in 2015 (Kamerstukken 34024, nr. 3, blz. 1) staat dat deze wijziging is ingegeven door de noodzaak “om nadere maatregelen te treffen om een rendabele uitvoering van de UPD en daarmee de continuïteit van een kwalitatief goede, betaalbare en toegankelijke basispostvoorziening te waarborgen”. Als één van de maatregelen om dit te bereiken is voorgesteld om een aantal UPD-eisen niet langer op wetsniveau in te vullen, maar op het niveau van een algemene maatregel van bestuur, opdat snel en effectief kan worden ingespeeld op gewijzigde marktomstandigheden.

11 Verder staat op bladzijde 8 van de memorie van toelichting:

“Met dit wetsvoorstel worden de algemene eisen met betrekking tot de kwaliteit van de UPD op het niveau van wet geregeld en wordt voorgesteld om de concrete eisen betreffende de overkomstduur en het aantal en de spreiding van postvestigingen en brievenbussen voortaan op het niveau van een algemene maatregel van bestuur vast te stellen. [...]

Daarbij geldt als uitgangspunt dat bij de verdeling van de elementen van een regeling over de wet en algemeen verbindende voorschriften van lager niveau de hoofdelementen dienen te zijn vormgegeven op het niveau van de wet. Wat betreft de UPD moet onder de hoofdelementen worden begrepen de reikwijdte van de UPD, dat wil zeggen welke diensten in beginsel onder de UPD vallen, en de voornaamste structurele elementen van de UPD, dat wil zeggen het minimumaantal verplichte bezorg- en ophaaldagen binnen de UPD. [...]. Doordat de reikwijdte van de UPD en de verplichtingen ten aanzien van het aantal bezorg- en ophaaldagen op het niveau van de wet de hoofdelementen van de regelgeving voor de postmarkt zijn, vormen zij de kern van de UPD en blijven zij derhalve geregeld op het niveau van de wet. Artikel 16, eerste tot en met vijfde lid, van de wet worden aldus onverkort gehandhaafd.

Met dit wetsvoorstel wordt voorgesteld de UPD-eisen ten aanzien van de overkomstduur en het aantal en de spreiding van postvestigingen en brievenbussen op het niveau van de wet te beperken tot een materiële norm die geconcretiseerd wordt op het niveau van algemene maatregel van bestuur. Met de materiële norm op het niveau van de wet wordt verzekerd dat de nadere concretisering binnen bepaalde randvoorwaarden moet blijven. [...]”

12 De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat de term “van goede kwaliteit” niet in de oude bepaling stond en pas met de wetswijziging is toegevoegd. In samenhang met de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van toelichting duidt dit erop dat aan dit begrip geen zelfstandige betekenis toekomt en dat er geen wijziging is gekomen in de door artikel 16 van de Postwet gestelde eisen aan de universele postdienst.

13 Artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 biedt dus geen grondslag om de kwaliteit van de universele postdienst te toetsen aan andere eisen dan die concreet genoemd zijn in artikel 16 van de Postwet 2009 en uitgewerkt zijn in de algemene maatregel van bestuur, te weten het Postbesluit 2009. Omdat de ACM niet heeft getoetst of wel of niet aan een of meer van deze concrete eisen is voldaan, heeft de ACM dus ook geen overtreding kunnen vaststellen. De ACM had daarom het dwangsombesluit niet mogen nemen. De voorzieningenrechter zal daarom het dwangsombesluit schorsen.

14 Omdat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat het dwangsombesluit niet rechtmatig is, komt de op grond van artikel 12u van de Instellingswet op de ACM berustende openbaarmakingsverplichting te vervallen. De voorzieningenrechter schorst daarom ook het openbaarmakingsbesluit. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken toe.

15 De voorzieningenrechter veroordeelt de ACM in de door PostNL gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.674,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift in beide, samenhangende, zaken en 1 punt voor het verschijnen op de zitting; waarde per punt € 837,- en wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter:

- veroordeelt de ACM in de proceskosten van PostNL voor € 1.674,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.

w.g. J.H. de Wildt w.g. M.B. van Zantvoort

Afschrift verzonden aan partijen op:

[naam 2] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:7257).

Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de ACM op 28 september 2023 een nieuw besluit genomen waarbij zij aan [naam 2] een last onder dwangsom heeft opgelegd.

Met haar besluit van 3 oktober 2023 heeft de ACM aan [naam 2] meegedeeld dat zij een openbare versie van het besluit van 28 september 2023 openbaar zal maken op haar website vergezeld van een nieuwsbericht.

[naam 2] heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

De ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal stukken ingezonden en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Het gaat om:

[naam 2] heeft aanvullend op de mededeling van de ACM verzocht om meer stukken op grond van artikel 8:29 van de Awb alleen ter kennisname van de voorzieningenrechter te laten komen.

Het gaat om:

1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist de voorzieningenrechter of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Met toepassing van artikel 8:12 van de Awb heeft de voorzieningenrechter een rechter-commissaris opgedragen deze beslissing te nemen.

2 Bij deze beslissing moet de rechter-commissaris belangen tegen elkaar afwegen. Aan de ene kant speelt hierbij het belang dat partijen beschikken over dezelfde voor het beroep relevante informatie en het belang dat de voorzieningenrechter beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Aan de andere kant kan kennisneming van bepaalde gegevens door de ene partij het belang van een of meer andere partijen onevenredig schaden, terwijl de ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.

Beoordeling vertrouwelijkheidsclaim van de ACM

3 De ACM heeft als reden voor de beperking van de kennisneming van de stukken 31 en 37 gegeven de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de in deze stukken genoemde personen.

4 De rechter-commissaris oordeelt dat beperking van de kennisneming van de stukken 31 en 37 om deze reden gerechtvaardigd is. Deze stukken bevatten persoonsgegevens van verschillende niet bij deze procedure betrokken personen. Deze gegevens moeten vertrouwelijk blijven, omdat kennisneming van deze informatie door alle partijen tot een onevenredig nadeel voor betrokkenen zal kunnen leiden en een inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer tot gevolg zal kunnen hebben. De rechter-commissaris heeft verder meegewogen het belang van de ACM ook in de toekomst de informatie aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft.

Beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd

5 De rechter-commissaris constateert evenwel dat in het excelbestand bij stuk 31 niet alleen persoonsgegevens zwart gemaakt zijn, maar ook enkele vakjes in de kolommen met ja en nee. De ACM heeft niet gemotiveerd waarom alleen de voorzieningenrechter kennis zou mogen nemen van deze gegevens. Op dit punt is beperking van de kennisneming van stuk 31 niet gerechtvaardigd. De ACM is verplicht dit stuk in te sturen en moet een nieuwe niet-vertrouwelijke versie van dit stuk aan de voorzieningenrechter en de andere partijen toesturen. Daarbij merkt de rechter-commissaris op dat het excelbestand op de USB-stuk waar het om gaat klein is en daarom verzoekt de rechter-commissaris om de nieuwe niet-vertrouwelijke versie van dit excelbestand op papier aan de voorzieningenrechter en de andere partijen toe te sturen. Stuurt de ACM geen nieuwe niet-vertrouwelijke versie van dit stuk in, dan kan de voorzieningenrechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

Aanvullende vertrouwelijkheidsclaim van [naam 2]

6 [naam 2] heeft aanvullend op de mededeling van de ACM verzocht om ook de kennisneming te beperken van de stukken 27a (dubbel), 31, 33 en 37, omdat in deze stukken bedrijfsvertrouwelijke gegevens staan en namen van medewerkers die niet bij de procedure betrokken zijn.

7 De ACM is van mening dat voor deze stukken geen beperking van de kennisneming nodig is. De ACM stelt zich op het standpunt dat van bedrijfsvertrouwelijkheid ten opzichte van de derde-partij geen sprake kan zijn, omdat de derde-partij geen concurrent van [naam 2] is, maar een consument die gebruik maakt van de diensten van [naam 2] .

8 De rechter-commissaris oordeelt dat de beoordeling of beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is niet afhankelijk gesteld kan worden van de hoedanigheid van een partij, omdat het nooit uit te sluiten is dat zich in een procedure nog andere partijen aandienen, door wie kennisname van deze stukken vanwege de bedrijfsvertrouwelijkheid van de gegevens niet wenselijk geacht wordt.

9 De rechter-commissaris zal de aanvullende vertrouwelijkheidsclaim van [naam 2] daarom beoordelen, als zou deze door de ACM zijn gedaan. De rechter-commissaris sluit daarbij aan bij een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4222), waarin is geoordeeld dat een redelijke uitleg van artikel 8:29 van de Awb meebrengt dat ook een partij zo’n verzoek kan doen als het bestuursorgaan dat nalaat bij toezending van de door hem verplicht te overleggen stukken.

10 De rechter-commissaris oordeelt dat beperking van de kennisneming van de stukken 27a (dubbel), 31, 33 en 37 gerechtvaardigd is.

Het gaat om de volgende delen:

11 Deze stukken bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, voor zover al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze gegevens moeten vertrouwelijk blijven, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten.

12 Daarnaast bevatten deze stukken gegevens van personen die niet bij de procedure betrokken zijn. Kennisneming van deze informatie door alle partijen kan tot een onevenredig nadeel voor betrokkenen leiden en kan een inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer tot gevolg hebben.

13 Omdat de rechter-commissaris ook voor deze stukken beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geoordeeld, mag de derde-partij niet volledig kennisnemen van deze stukken. De rechter-commissaris draagt de derde-partij daarom op om deze stukken terug te geven aan de voorzieningenrechter. Het meest praktisch is dat hij de vertrouwelijke versies van de stukken 27a (dubbel), 31, 33 en 37 op de zitting aan de griffier overhandigt. De derde-partij moet zich beperken tot het kennis nemen van de niet-vertrouwelijke versies van deze stukken, die al aan hem zijn toegestuurd. Zoals ook de voorzieningenrechter al aan de derde-partij heeft meegedeeld moet de derde-partij de vertrouwelijke versies van deze stukken geheimhouden.

Toestemming

14 Voor zover de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd oordeelt, kan de voorzieningenrechter alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Omdat het gaat om stukken van [naam 2] hoeft [naam 2] geen toestemming te geven. De rechter-commissaris verzoekt daarom alleen aan de derde-partij om kenbaar te maken of hij ermee instemt dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken 27a (dubbel), 31, 33 en 37 uitspraak doet op de verzoeken om een voorlopige voorziening. De derde-partij kan deze toestemming schriftelijk geven, maar hij kan die ook geven op de zitting.

De rechter-commissaris:

- beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken 27a (dubbel), 31, 33 en 37 gerechtvaardigd is;

- verzoekt de derde-partij om uiterlijk op de zitting van 29 november 2023 aan de voorzieningenrechter kenbaar te maken of hij ermee instemt dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken 27a (dubbel), 31, 33 en 37 uitspraak doet op de verzoeken om voorlopige voorziening;

- beslist, voor zover het gaat om andere gegevens dan persoonsgegevens, dat de beperking van de kennisneming van het op een USB-stick aangeleverde excelbestand bij stuk 31 niet gerechtvaardigd is;

- verzoekt de ACM om een nieuwe niet-vertrouwelijke versie van het desbetreffende excelbestand op papier aan de voorzieningenrechter en de andere partijen toe te sturen.

Aldus genomen door mr. T. Pavićević, in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort als griffier, op 22 november 2023. .

w.g. T. Pavićević De griffier is verhinderd te ondertekenen.