Hof Amsterdam, 24-07-2018, nr. 200.223.159/01

2. [appellante sub 2],

beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellanten,

advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top te Zeewolde,

tegen

GEMEENTE HOLLANDS KROON,

zetelend te Anna Paulowna, gemeente Hollands Kroon,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.R. Klijn te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellanten] en de gemeente genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 11 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 15 augustus 2017, onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellanten] als eisers en de gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 juni 2018 doen bepleiten, [appellanten] door hun voornoemde advocaat en de gemeente door haar voornoemde advocaat alsmede door mr. B. Andriessen, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht. Tevens is aan de gemeente akte verleend van het in het geding brengen van nadere producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd, kort gezegd en kennelijk onder wijziging van eis, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de gemeente zal opdragen a) te voldoen aan de op haar rustende inspanningsverplichting om het ertoe te leiden dat de grond die thans eigendom is van Wooncompagnie aan de gemeente wordt overgedragen, b) daartoe zo nodig gebruik te maken van haar bevoegdheid tot onteigening en c) de grond weer in de oorspronkelijke staat, dat wil zeggen tot een ontsluitingspad met een voor ieder toegankelijk openbaar karakter, terug te brengen, met beslissing over de proceskosten.

De gemeente heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en de vorderingen van [appellanten] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellanten] wonen aan de [adres 1] en hebben een langlopend conflict met de buren die wonen aan de [adres 2] (verder: [X] c.s.). Tussen de panden van [appellanten] en [X] c.s. ligt een erf, waarop voorheen een pad was gelegen (verder: het pad of het litigieuze perceelgedeelte).

(ii) De voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 26 juli 2016 tussen [X] c.s. en [appellanten] onder meer overwogen dat het litigieuze perceelgedeelte aan [X] c.s. toebehoort.

(iii) Bij brief van 21 september 2016 (verder: de brief van 21 september 2016) heeft [A] (verder: [A] ), jurist bij de gemeente, aan [appellanten] , voor zover hier relevant, het volgende geschreven:

“Na grondige bestuderingen van alle ons thans ter beschikking zijnde informatie zijn wij tot de conclusie gekomen dat het ontsluitingspad (..) in tegenstelling tot eerdere berichtgeving weldegelijk een openbare weg is.

Ook hebben wij geconcludeerd dat de Wooncompagnie (..) abusievelijk in de praktijk bovengenoemd pad mee heeft “overgedragen”, terwijl in de akte van levering uitdrukkelijk stond vermeld dat alleen hetgeen door de heer [X] werd gehuurd aan hem werd verkocht en geleverd.

Dit betekent dat de Wooncompagnie nog steeds eigenaar van bovengenoemd pad is dat thans door de heer [X] in een grasveldje is getransformeerd.

Het College van Burgemeester en Wethouders heeft vervolgens in zijn vergadering op 20 september 2016 besloten de volgende stappen te nemen:

1. Zo spoedig mogelijk in contact treden met de Wooncompagnie om hen te verzoeken bovengenoemde foutief “overgedragen” grond van de heer [X] terug te vorderen;

2. De Wooncompagnie te verzoeken deze grond aan ons te verkopen;

3. De grond vervolgens weer in zijn oorspronkelijke staat terug te brengen, d.w.z. weer in een ontsluitingspad met een voor een ieder toegankelijk openbaar karakter.”

(iv) [appellanten] hebben tegen het onder (ii) genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in dit hoger beroep bij arrest van 18 oktober 2016 onder meer het volgende overwogen:

“… Juist op dit punt heeft zich echter bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep een nieuwe ontwikkeling voorgedaan. Bij die gelegenheid is desgevraagd namens de gemeente (...) medegedeeld dat het litigieuze perceelgedeelte volgens de gemeente hetzij eigendom is van Wooncompagnie, hetzij van de gemeente, dat als de gemeente de eigendom heeft overgedragen aan Wooncompagnie, dit bij vergissing is gebeurd, dat de vraag of het litigieuze perceelgedeelte bij wege van vergissing door de gemeente aan Wooncompagnie is overgedragen (en vervolgens al dan niet door Wooncompagnie aan [X] c.s. is overgedragen) in zoverre niet relevant is dat de gemeente het voormalige litigieuze pad – thans als (gedeelte van de) tuin bij [X] c.s. in gebruik – in alle gevallen weer openbaar wil maken en het litigieuze perceelgedeelte daartoe in alle gevallen – indien zij niet zelf eigenaar blijkt te zijn –van de eigenaar wil terugkopen en – zo dit niet op vrijwillige basis lukt – zo nodig tot onteigening zal overgaan. (…)”,

en voorts:

“Het hof gaat er daarbij van uit dat de gemeente, hoewel zij geen partij is in de onderhavige procedure, zich zal inspannen – voor zover dit binnen haar mogelijkheden ligt – om zo snel mogelijk meer duidelijkheid te scheppen met betrekking tot de status van het litigieuze perceelgedeelte.”

( v) [appellanten] hebben advies ingewonnen bij prof. mr. [B] (verder: [B] ). [B] heeft op 24 oktober 2016 een notitie geschreven en daarin als volgt geconcludeerd:

“Uitgaande van de omschrijving in de akte en gelet op voormelde jurisprudentie kan de voorlopige conclusie niet anders zijn dan dat het openbaar pad, dat geen deel uitmaakte van het gehuurde, niet onder de levering kan zijn begrepen. Het pad is naar het te verwachten oordeel van de rechter onverminderd eigendom gebleven van de Stichting [de Wooncompagnie; hof].”

(vi) Op 3 november 2016 heeft [A] aan het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente, voor zover hier van belang, per e-mail het volgende geschreven:

“Nu de storm is gaan liggen wil ik jullie aandacht graag wederom vestigen op het gesprek dat jullie gepland hebben met de directeur van de Wooncompagnie over het eigendom van het pad naast [adres 1] .

Ik weet niet of hier al een afspraak voor is gemaakt, maar het kan zoals jullie weten niet te lang wachten aangezien we z.s.m. aan onze verplichting jegens het Hof dienen te voldoen en de familie [appellanten] nog steeds voornemens is een dagvaarding richting de Wooncompagnie te sturen over het pad. (...)

Ter ondersteuning van het gesprek stuur ik jullie hierbij een brief van de heer [C] toe, waarin hij verklaart dat zijn vader, toentertijd jarenlang directeur van de Wooncompagnie, het pad altijd als een openbaar pad zag. Dit helpt de Wooncompagnie wellicht in te zien dat het dus heel vreemd is als zij het pad nu opeens niet meer als een openbaar pad ziet.”

(vii) De burgemeester heeft een goed uur later als volgt op dit e-mailbericht gereageerd:

“Met alle respect, even pas op de plaats. De inkt is nog maar amper droog. (...) Wij en zeker ik moeten even heel goed een en ander op een rij hebben. Heb geen zin alsnog in de problemen te komen. Alles wordt met alles vermengd”.

(viii) De gemeente heeft in een memo van 20 november 2016, opgesteld door [A] , onder meer het volgende geschreven:

“Besluitvorming inzake het pad:

De gemeente heeft in deze kwestie in de periode van 2012 tot nu toe zijn mening over het openbare karakter van het pad reeds 5 keer gewijzigd. Dit is ook de reden dat ik waarschuw voor de consequenties voor de gemeente als we nu voor de 6e keer ons standpunt inzake dit pad wijzigen.

(...)

Het College [van Burgemeester en Wethouders; hof] besluit op 20 september 2016 mondeling dat het pad wel openbaar is, hetgeen op 27 september 2016 door het College wordt bekrachtigd (…). Dit wordt op 21 en 23 september 2016 aan de families [X] en [appellant sub 1] gemeld (…) en op 27 september 2016 aan het Hof. Het Hof bevriest de zaak vervolgens zodat de gemeente de stappen die leiden tot openbaarmaking van het pad kan gaan nemen (…).”

(ix) Bij e-mail van 25 april 2017 heeft [D] van de gemeente, mede namens [E] van Wooncompagnie, aan mr. Nijhof-Top geschreven dat zij na overleg tot een gezamenlijk standpunt zijn gekomen, dat dit standpunt inhoudt dat zij graag zien dat een rechter zich uitspreekt over de eigendom van het pad, dat alleen een uitspraak van de rechter duidelijkheid zal verschaffen in de kwestie en dat zij dan ook geen maatregelen zullen treffen met betrekking tot het pad.

( x) Bij brief van 10 mei 2017 hebben [appellanten] de gemeente in gebreke gesteld en haar gesommeerd om op korte termijn uitvoering te geven aan hetgeen aan [appellanten] is bevestigd bij de brief van 21 september 2016.

[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, veroordeling van de gemeente om uiterlijk op 10 augustus 2017 uitvoering te hebben geïnitieerd aan de onderhandelingen zoals aangegeven in de brief van 21 september 2016, waarbij Wooncompagnie wordt verzocht het litigieuze perceelgedeelte van [X] c.s. terug te vorderen en aan de gemeente te doen overdragen, hetzij tegen betaling, hetzij om niet, en om [appellanten] van de contacten onverwijld door middel van afschriften op de hoogte te stellen, alsmede om [appellanten] op de hoogte te stellen van de vorderingen en hetgeen met Wooncompagnie ter zake zal worden overeengekomen, zulks binnen een week nadat de standpunten tussen de gemeente en Wooncompagnie zullen zijn gewisseld, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom bij niet nakoming en onder veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure. [appellanten] hebben daartoe, kort gezegd, het volgende gesteld. Zij hebben er groot belang bij dat de situatie van het pad wordt hersteld, in die zin dat het openbaar wordt gemaakt, en het is daarom cruciaal dat de gemeente uitvoering geeft aan de door haar gedane toezeggingen. Ook het hof gaat, blijkens het onder 3.1 sub (iv) genoemde arrest, ervan uit dat de gemeente dit zal doen. Ondanks het feit dat de gemeente uiteindelijk tot de conclusie is gekomen dat het pad wel openbaar is, komt zij haar toezeggingen met betrekking tot de te nemen stappen op geen enkele wijze na. Gelet op de toezeggingen van de gemeente tijdens de zitting van het hof op 27 september 2016 hadden [appellanten] erop mogen vertrouwen dat de gemeente niet zou terugkrabbelen, zoals zij thans doet. Doordat de gemeente haar toezeggingen niet nakomt, handelt zij onrechtmatig jegens [appellanten] , die daardoor aanzienlijke schade lijden. De gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd en voor zover – gelet op de inhoud van de grieven – thans relevant, als volgt overwogen:

“4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat pad in het verleden niet aan [X] is overgedragen en dat het derhalve openbaar is en in eigendom van de Wooncompagnie is gebleven. De gemeente heeft jegens [appellant sub 1] een inspanningsverplichting op zich genomen om de Wooncompagnie van voormeld standpunt te overtuigen en vervolgens te verzoeken de grond aan de gemeente te verkopen. Zoals de gemeente terecht stelt, is daarvoor de medewerking van de Wooncompagnie vereist. De gemeente heeft geen titel om de Wooncompagnie daartoe te verplichten.

(…)

Hoewel de gemeente ervan overtuigd is dat de Wooncompagnie een onjuist standpunt inneemt ten aanzien van het pad, zijn de bevoegdheden van de gemeente beperkt. De gemeente stelt dat zij getracht heeft om druk uit te oefenen en dat zij in de contacten met de Wooncompagnie onder meer heeft gewezen op de leveringsakte en de verklaring [B] en alle argumenten naar voren heeft gebracht die pleiten voor de overdracht van het pad aan de gemeente. De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente geen resultaatsverplichting op zich heeft genomen en dat het niet aan de voorzieningenrechter is om te oordelen over de overtuigingskracht die de gemeente heeft betracht bij haar verzoeken aan de Wooncompagnie, zoals toegezegd in de brief van 21 september 2016, om de grond van [X] terug te vorderen en aan de gemeente over te dragen. Hoewel het te betreuren valt dat de gemeente het standpunt van [appellant sub 1] ten aanzien van het pad deelt, maar er niet in slaagt om de Wooncompagnie van dat standpunt te overtuigen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [appellant sub 1] op grond van de brief van 21 september 2016 geen verdergaande aanspraken jegens de gemeente geldend kan maken, zodat de vordering van [appellant sub 1] dient te worden afgewezen. De uitlatingen die namens de gemeente in de procedure bij het Hof zijn gedaan strekten er niet toe de gemeente jegens [appellant sub 1] tot in rechte afdwingbare actie te dwingen die verder gaat dan de gemeente tot op heden heeft ondernomen.”

Op grond van een en ander heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorziening geweigerd en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.

De eerste grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis. Met die grief wordt met name betoogd dat, nu vaststaat dat de gemeente (bedoeld is: op grond van de brief van 21 september 2016) een inspanningsverplichting jegens [appellanten] had, de voorzieningenrechter had moeten toetsen of de gemeente aan die verplichting heeft voldaan, maar dat uit het vonnis niet blijkt dat de voorzieningenrechter dat heeft gedaan. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vaststaat dat voor de gemeente, gelet op de inhoud van de brief van 21 september 2016, een inspanningsverplichting jegens [appellanten] bestond ten aanzien van de daarin genoemde (drie) punten. Daargelaten of de voorzieningenrechter al dan niet voldoende heeft getoetst of de gemeente aan die inspanningsverplichting heeft voldaan, de gemeente heeft in elk geval in hoger beroep uitvoerig en deugdelijk met stukken onderbouwd (zie met name memorie van antwoord onder 9 t/m 18 alsmede de daarbij behorende producties 3 t/m 9) gesteld welke inspanning zij heeft verricht ter uitvoering van de toezeggingen die zij bij de brief van 21 september 2016 aan [appellanten] heeft gedaan. Daaruit volgt dat de gemeente bij Wooncompagnie erop heeft aangedrongen dat zij jegens [X] c.s. aanspraak maakt op de eigendom van het pad. [appellanten] hebben deze stellingen niet betwist. Uitgaande van deze feiten oordeelt het hof dat op grond daarvan voldoende aannemelijk is dat de gemeente (meer dan) voldoende aan haar inspanningsverplichting uit hoofde van de brief van 21 september 2016 jegens [appellanten] heeft voldaan. De conclusie is dat grief I faalt.

Met hun tweede grief keren [appellanten] zich tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis, met name waar wordt overwogen dat de gemeente geen titel heeft om Wooncompagnie te dwingen tot verkoop en overdracht van het pad aan haar. Volgens [appellanten] kan de gemeente zo nodig tot onteigening van het litigieuze perceelgedeelte overgaan en is zij daartoe jegens hen ook gehouden, gelet op de uitlatingen die namens de gemeente ter zitting van het hof van 27 september 2016 zijn gedaan (zie het arrest van 18 oktober 2016 onder 1 en met name onder 3.6, waaruit hiervoor, onder 3.1. sub (iv), reeds is geciteerd). Het hof overweegt hieromtrent – daarbij in het midden latend of [A] de bedoelde uitlatingen bevoegdelijk heeft gedaan – als volgt. Nog daargelaten of het hof bevoegd is een vordering toe te wijzen die een gemeente ertoe verplicht tot onteigening over te gaan, in elk geval geldt dat de mededelingen die [A] ter voornoemde zitting van het hof heeft gedaan – waaronder de mededeling dat, kort gezegd, de gemeente, als zij het litigieuze perceelgedeelte niet op basis van vrijwilligheid van Wooncompagnie kan terugkopen, zo nodig tot onteigening zal overgaan – niet meer dan antwoorden waren op door het hof aan haar gestelde vragen die het standpunt van de gemeente op dat moment weergaven, zodat die antwoorden niet als (op dat moment gedane) bindende toezeggingen jegens [appellanten] kunnen worden beschouwd op grond waarvan de gemeente zou kunnen worden veroordeeld tot onteigening van het litigieuze perceelgedeelte over te gaan. Voor zover de gemeente toezeggingen jegens [appellanten] heeft gedaan, zijn deze vervat in (het stappenplan in) de brief van 21 september 2016, waarin niet wordt genoemd dat de gemeente zo nodig tot onteigening zal overgaan. Een (inspannings)verplichting van de gemeente daartoe jegens [appellanten] bestaat dus evenmin. Een en ander betekent dat ook grief II tevergeefs is voorgesteld.

Uit het voorgaande volgt dat de overige stellingen en weren van partijen geen bespreking meer behoeven.

De slotsom luidt dat het appel faalt, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de voor het eerst in appel gevorderde voorzieningen zullen worden geweigerd, alsmede dat [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en weigert de voor het eerst in hoger beroep gevorderde voorzieningen;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de gemeente gevallen, op € 716,= voor verschotten en op € 3.222,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.