8.3.3.2 Bewijsverrichtingen in enquête

Kan de opening van zaken in het enquêterecht ook door andere juridische instrumenten worden bereikt dan (uitsluitend) door middel van het onderzoek? Naar de huidige stand van de rechtspraak lijkt deze vraag ontkennend te worden beantwoord. De Ondernemingskamer heeft zich tweemaal naar aanleiding van verzoeken van partijen uitgelaten over de ruimte voor bewijsverrichtingen, specifiek de exhibitievordering ex artikel 843a Rv en het voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv, en daarbij geoordeeld dat deze niet verenigbaar zijn met het stelsel van de enquêteprocedure.1

Voor wat betreft het voorlopig getuigenverhoor verwijs ik naar de beschikking inzake Laurus.2 Daarin verzocht de verzoeker om het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor indien het verzoek tot het gelasten van een onderzoek zou worden afgewezen. Dit verzoek werd resoluut afgewezen. De Ondernemingskamer legde daaraan ten grondslag dat het onderzoek de kern van de enquêteprocedure vormt en dat het aan de onderzoeker(s) is om te bepalen hoe dat onderzoek wordt vormgegeven.3 Dat stelsel zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien partijen daarnaast ook een zelfstandig onderzoek zouden kunnen doen naar de relevante feiten door zelf getuigen te horen, aldus de Ondernemingskamer.4 De Ondernemingskamer vervolgde:

In de Meepo-beschikking kwam de Ondernemingskamer tot hetzelfde oordeel met betrekking tot een verzoek ex artikel 843a Rv.6 Dat verzoek werd gedaan door een aandeelhouder met als doel een door hem ingeschakelde accountant toegang te geven tot de administratie van de vennootschap. Achtergrond voor dat verzoek was dat de onderzoeker had aangegeven dat het niet mogelijk zou zijn om onderzoek te doen naar die administratie. Daarop had verzoekster een accountant ingeschakeld om een eigen onderzoek te doen naar de administratie van de vennootschap. Hoewel dit verzoek op formele gronden is afgewezen, herhaalt de Ondernemingskamer in een obiter dictum haar overweging uit Laurus.

Zowel Laurus als Meepo betroffen kortom gevallen waarin verzoekers het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek probeerden te omzeilen met een eigen, clandestien onderzoek. De Ondernemingskamer heeft dat terecht tegengehouden. Daarmee is echter nog niet gezegd dat een dergelijke benadering steeds tot billijke en bevredigende uitkomsten zal leiden. Ik zie bezwaren tegen deze benadering die onder omstandigheden zouden kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van de strenge lijn uit Meepo en Laurus.

Ten eerste zal de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder, ook bij een succesvol enquêteverzoek, niet zonder meer toegang worden verleend tot de informatie die hem in eerste instantie is onthouden. De hiervoor in paragraaf 8.3.2.1 genoemde onmiddellijke voorziening dient immers met name om de informatievoorziening hangende de procedure (‘going forward’) te waarborgen. De aandeelhouder kan echter nog steeds belang hebben bij de vervulling van historische informatieverzoeken. De ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder zal veelal geen (reëel) alternatief hebben om alsnog toegang te krijgen tot de informatie die hem is onthouden. In de praktijk zullen (voorzieningen)rechters zich bovendien vaak terughoudend opstellen in het licht van een lopende enquêteprocedure, te meer indien daarin reeds een onderzoek is bevolen.7

Ten tweede biedt het onderzoeksverslag niet altijd een goed alternatief voor de verlangde informatie. Dit verslag presenteert de bevindingen en interpretatie van feiten van de onderzoeker, en is daarmee van een andere aard dan de (primaire) informatie die de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder ten onrechte is onthouden. Ik verwijs naar de punten genoemd in paragraaf 8.3.3.1.2 hiervoor.

Ten slotte zal de informatieverstrekking buiten het onderzoek het onderzoek niet noodzakelijkerwijs doorkruisen.8 Ook hoeft dit geen afbreuk te doen aan het belang van dat onderzoek.9 Dat geldt te meer indien de Ondernemingskamer eerst beslist over het treffen van onmiddellijke voorzieningen en de beslissing over het gelasten van een onderzoek aanhoudt. De principiële argumenten uit Meepo en Landis verliezen dan aan gewicht.

Waar ligt dan de oplossing? Ik meen dat een pragmatische opstelling van de Ondernemingskamer hier op zijn plaats is. In voorkomende gevallen zou zij een verzoek tot het verstrekken van bepaalde informatie alsnog kunnen toelaten in de eerste fase van de enquêteprocedure, mits de gebrekkige informatievoorziening heeft bijgedragen aan het oordeel dat sprake is van gegronde redenen. Daarbij past echter ook een zekere mate van terughoudendheid. Tijdrovende bewijsverrichtingen verhouden zich immers niet met de voortvarendheid die de enquêteprocedure kenmerkt.10 Dat geldt overigens met name in de fase tot aan het bevelen van het onderzoek; daarna zal de procedure veelal in een rustiger vaarwater komen.

Overigens meen ik dat onmiddellijke voorzieningen ook hier een rol kunnen spelen. In verschillende beschikkingen is reeds bij wijze van onmiddellijke voorziening een OK-functionaris benoemd die het (mede) tot zijn taak mocht rekenen toezicht te houden op, althans te beslissen over, de informatieverstrekking aan kapitaalverschaffers.11 De Ondernemingskamer zou kunnen verduidelijken dat die taak zich ook uitstrekt tot informatie die in het verleden ten onrechte niet was verstrekt, al dan niet met betrekking tot een bepaalde aangelegenheid. Het is dan aan de OK-functionaris om in het concrete geval te toetsen of de aandeelhouder nog steeds een (voldoende) belang heeft bij toegang tot die informatie.

De meest praktische oplossing lijkt echter een aansporing van de Ondernemingskamer zelf. Indien evident is dat bepaalde informatie ten onrechte niet aan een aandeelhouder is verstrekt, kan de Ondernemingskamer de vennootschap12 – bijvoorbeeld tijdens de mondelinge behandeling – aansporen die informatie alsnog te verstrekken of nader toe te lichten waarom die informatie niet kan worden verstrekt. De Ondernemingskamer kan een en ander vervolgens meewegen in haar beslissing. Indien de vrees bestaat dat een dergelijke informele aansporing te vrijblijvend is, kan de Ondernemingskamer ervoor kiezen om op de voet van artikel 22 Rv een bevel te geven om de relevante informatie te verstrekken.13