Rb. Rotterdam, 19-08-2014, nr. ROT 13/6057

In artikel 11a van de Tabakswet luidt:

“(…)

Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van werkgevers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.”

Artikel 3 van het Besluit luidt:

“1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

(…)

b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.”

Blijkens een op 14 maart 2013 op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van een toezichthouder (de verbalisant) van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit heeft de verbalisant, naar aanleiding van een klacht, op 5 januari 2013 om 11:20 uur het winkelcentrum [naam], gelegen aan [naam] te Lisse, bezocht. In dat proces-verbaal zijn de volgende bevindingen vermeld:

“Bij de ingang zag ik, verbalisant, dat er geen aanduiding roken verboden of andere

begrijpelijke aanduiding met dezelfde betekenis, was aangebracht, zoals bedoeld in artikel 3 vierde lid van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten.

Ik liep verder de ruimte in en ik zag dat ik in een gang van ongeveer 50 meter lang bevond. Ik zag dat zowel aan de linker- als aan de rechterzijde een aaneengesloten rij van winkels gevestigd waren. Ik zag dat de winkels hun deuren geopend hadden. Ik zag, toen ik naar boven keek dat de ruimte tussen de linker en rechterzijde verbonden was met een afgesloten plafond, bestaande uit een glazen overkapping, zodat deze gang, van boven niet in verbinding stond met de buitenlucht. Hieruit bleek mij, verbalisant, dat deze gang van ongeveer 50 meter een overdekt winkelcentrum was. In dit gedeelte van het overdekte winkelcentrum bevonden zich onder andere de volgende winkels [namen]. Ik verbalisant, zag dat deze bedrijven zich bevonden tussen de supermarkt [naam]en het pleintje waar [naam] is gevestigd.

Tevens zag ik veel winkelend publiek. Hieruit bleek mij dat ik mij in een overdekt

winkelcentrum bevond, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten.

Ik zag vanuit deze overdekte ruimte meerdere personen in de op deze ruimte uitkomende winkels werken. Ik zag deze mensen onder andere de volgende werkzaamheden verrichten: kleding, brood en huishoudelijke apparatuur verkopen. Daarnaast zag ik dat er bij de ingang van deze winkels, gevestigd in dit overdekte winkelcentrum, geen aanduiding “roken verboden” of een andere begrijpelijke aanduiding met dezelfde betekenis was aangebracht. Ik zag dat in de overdekte ruimte van het winkelcentrum 3 personen sigaretten rookten en ik zag rook. Ik zag dat de rook afkomstig was van de sigaretten die op dat moment gerookt werden. Ik zag en hoorde dat deze rokende personen door niemand werden aangesproken op het feit dat zij rookte. Daarnaast zag en hoorde ik dat niemand de rokende personen probeerde te bewegen het roken te staken.”

Verweerder heeft eiseres vervolgens beboet, omdat zij geen rookverbod had ingesteld, aangeduid en gehandhaafd in het overdekte winkelcentrum [naam].

Eiseres heeft aangevoerd dat de boete ten onrechte is opgelegd, omdat geen sprake is van een overdekt winkelcentrum en dat het winkelbedrijvencomplex over verschillende eigenaren is verdeeld. Ook zou de vermelding in het bestreden besluit dat [namen] gedeeltelijk zijn overdekt onjuist zijn. Van een overwegend overdekt winkelcentrum is in elk geval geen sprake.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) heeft zich in zijn uitspraken van 13 juni 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:47 en ECLI:NL:CBB:2013:49), gebogen over de vraag of terrassen gelegen binnen een overdekt winkelcentrum als overdekte ruimte moeten worden aangemerkt of vallen onder de definitie “open lucht”. Het College heeft in deze uitspraken onder meer het volgende overwogen:

“Het College is van oordeel dat in het geval van [A] dit uitzonderingsregime voor ‘in de open lucht’ toepassing mist. Zowel het terras van [D] als het terras van [E] is immers geen in de open lucht gelegen buitenterras, maar een terras dat zich bevindt in een overdekte ruimte. Het feit dat van beide terrassen van [A] de zijkant is gelegen aan of nabij een niet afgesloten ingang van “[F]”, die uitgeeft op een niet overdekte openbare weg, en de overdekking van “[F]” een zodanige constructie heeft dat de weersomstandigheden zich ook binnen het winkelcentrum kunnen doen gevoelen, betekent niet dat niet van een overdekte ruimte kan worden gesproken. Gelet hierop is [A] onverkort gehouden te voldoen aan artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Vastgesteld, en door [A] ook niet bestreden, is dat [A] op 22 november 2008 niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar werknemers in staat waren hun werkzaamheden op de terrassen te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Reeds hierom heeft [A] artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet overtreden.” (ECLI:NL:CBB:2013:47, onder punt 5.5)

en:

“Het College is van oordeel dat in het geval van appellante dit uitzonderingsregime voor ‘in de open lucht’ toepassing mist. Het terras van appellante is immers geen in de open lucht gelegen buitenterras, maar een terras dat zich bevindt in de overdekte ruimte van “[D]” te [vestigingsplaats]. Het feit dat in “[D]” door de vier open zijden van de galerie en de aanwezigheid van ramen en ventilatieroosters in de overkapping ventilatie vanuit de buitenlucht plaatsvindt, betekent niet dat niet van een overdekte ruimte kan worden gesproken. Gelet hierop is appellante onverkort gehouden te voldoen aan artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.” (ECLI:NL:CBB:2013:49, onder punt 5.5):

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat [naam] niet volledig is overdekt, dat overdekte delen kunnen worden opengeschoven, dat ventilatie vanuit de buitenlucht plaatsvindt en dat [naam] grenst aan [namen], die zelf ook niet of niet geheel overdekt zijn, niet tot gevolg heeft dat de overdekte delen van [naam] niet moeten worden aangemerkt als overdekt winkelcentrum. De rechtbank voegt hier aan toe dat de term ‘overdekte winkelcentra’ in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit blijkens de strekking van die bepaling niet zo beperkt dient te worden opgevat als eiseres kennelijk voorstaat. Naar het oordeel van de rechtbank is met die bepaling klaarblijkelijk beoogd dat de verplichting een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven ziet op overdekte winkelpassages, ook als die onderdeel vormen van een groter winkelcentrum dat ook uit open gedeelten bestaat. Of de weergave van verweerder in het bestreden besluit ter zake van [namen] juist is, mist in dit verband dan ook relevantie.

De stelling dat het winkelbedrijvencomplex over verschillende eigenaren is verdeeld, levert geen argument op om eiseres niet als beheerder verantwoordelijk te houden voor naleving van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit. De rechtbank wijst in dit verband op de volgende passage uit de Nota van Toelichting bij het Besluit:

“De winkeleigenaren zijn verantwoordelijk voor hun eigen winkelpersoneel, maar niet voor de gemeenschappelijke ruimten (pleinen, gangen, passages, etc.) in dergelijke complexen, waar vaak ook werkzaamheden worden verricht. Als gevolg van dit besluit is dat diegene die het beheer heeft over dergelijke gebouwen. Afhankelijk van de concrete omstandigheden is dat degene die de zeggenschap heeft: de beheerder, exploitant, verhuurder, hoofdhuurder of eigenaar.”

In dit geval is niet geconstateerd dat werd gerookt in afzonderlijke winkels, maar in de overdekte winkelpassage van [naam]. Gelet hierop acht de rechtbank het in de rede liggen dat de vereniging van eigenaren als beheerder wordt aangesproken op naleving van de verplichting om in de gemeenschappelijke overdekte ruimten een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven.

Nu onweersproken is vastgesteld dat eiseres ten tijde van de controle op 5 januari 2013 in de gemeenschappelijke overdekte ruimte geen rookverbod had ingesteld, aangeduid en gehandhaafd, staat naar het oordeel van de rechtbank de overtreding door eiseres van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit vast.

De rechtbank stelt vast dat verweerder de boete heeft opgelegd in overeenstemming met hetgeen bij en krachtens de artikelen 11b en 11c van de Tabakswet is bepaald. Bijzondere omstandigheden die nopen tot matiging van het boetebedrag van € 600,- op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb zijn gesteld noch gebleken.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.