2.3.1.1.2 Besluit van een ondernemersvereniging

De tweede categorie van kartelafspraken die ik hier bespreek, is een besluit van een ondernemersvereniging. Een ondernemersvereniging, zoals een brancheorganisatie, kan door middel van haar besluitvorming het marktgedrag van haar leden en daardoor de mededinging, beïnvloeden. Bovendien zouden ondernemingen een verenigingsverband als dekmantel kunnen gebruiken voor een kartel. Het is daarom niet verwonderlijk dat het bereik van het kartelverbod zich ook uitstrekt tot deze vorm van samenwerking.

Voorbeelden van ondernemersverenigingen in de verzekeringssector zijn het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Verbond) en de VNAB. Een ondernemersvereniging hoeft, in tegenstelling tot haar leden, niet zelf een onderneming te zijn om onder het kartelverbod te vallen.1 Evenals bij het begrip overeenkomst geldt dat de juridische kwalificatie mededingingsrechtelijk niet relevant is.2 Zo vormt het geen belemmering indien de vereniging geen rechtspersoonlijkheid bezit, of indien zij door de overheid is ingesteld. Ook kan een beroepsorganisatie, ongeacht haar publiekrechtelijke instelling maar afhankelijk van de door haar uitgevoerde activiteiten, worden aangemerkt als een ondernemersvereniging.3

Het gaat in de wet om besluiten van ondernemersverenigingen. Wat wordt bedoeld met een besluit? Een besluit omvat de juridisch bindende beslissingen die door organen of vertegenwoordigers van een ondernemersvereniging worden genomen. Maar ook aanbevelingen, adviezen of richtprijzen, die geen heldere juridisch bindende status hebben, vallen onder het besluitbegrip omdat het ondernemingen in staat stelt het gedrag van concurrenten te achterhalen.4 Een mooi voorbeeld biedt het Verband der Sachversicherer-arrest. Het ging in dat arrest om een niet-bindende aanbeveling van het Duitse ‘Verband der Sachversicherer’, een brancheorganisatie vergelijkbaar met het Verbond in Nederland. De aanbeveling had betrekking op de stabilisering (en sanering) van de industriële brand- en bedrijfsonderbrekingsverzekering. De achtergrond was dat de premie-inkomsten de schade-uitkeringen niet meer dekten.5 De aanbeveling schreef een (afhankelijk van de hoogte van het verzekerde bedrag) collectieve, forfaitaire en lineaire premieverhoging voor.6 Uit de omstandigheid dat Duitse herverzekeringsmaatschappijen na de aanbeveling in hun herverzekeringscontracten met betrekking tot dezelfde risico’s een zogenaamde ‘premieberekeningsclausule’ opnamen waardoor een niet met de aanbeveling in overeenstemming zijnde tarifering bij een schadevoorval als onderverzekering werd beschouwd, bleek dat de aard van de aanbeveling wel degelijk dwingend was. Het Hof overweegt daarom in ro. 32 dat:

Uiteindelijk is dus, net zoals bij een overeenkomst, de wil of bedoeling van de ondernemersvereniging bij het vaststellen van een besluit van belang. Wanneer een besluit, ongeacht of dit bindend is of niet, erop is gericht om het marktgedrag van de leden te coördineren zal het kartelverbod van toepassing zijn. Ten slotte is van belang te vermelden dat uit de rechtspraak volgt dat het besluit van een ondernemersvereniging geen betrekking hoeft te hebben op de markt waarop haar leden actief zijn om onder de werkingssfeer van het kartelverbod te vallen.8