19.2 Conversie van winst en reserves in aandelen

De wijze van omzetting van winst en reserves in aandelen is niet in de wet geregeld. Wel bepaalt de wet ten aanzien van bepaalde reserves dat deze in (aandelen)kapitaal kunnen worden omgezet. De omzetting van winst of reserves in aandelenkapitaal wordt ook wel aangeduid met de term ‘conversie’. Conversie veronderstelt een uitgifte van aandelen. Voor de uitgifte van aandelen is vereist een besluit tot uitgifte van het daartoe bevoegde orgaan en een overeenkomst tussen degene die de aandelen neemt en een uitgiftehandeling. Er kunnen verschillende redenen zijn voor de conversie van reserves in aandelen. Het kan wenselijk zijn om op aandeelhoudersniveau verschuiving aan te brengen in de winstgerechtigdheid of in de zeggenschap binnen de algemene vergadering door uitgifte van aandelen, zonder dat een versterking van het vermogen van de vennootschap is beoogd. In het kader van werknemersparticipatieplannen kan het gewenst zijn dat aandelen worden uitgegeven zonder dat daarop een storting door de betreffende werknemers plaatsvindt. Er kunnen ook fiscale redenen zijn. Deze opsomming is niet limitatief. De voorkeur van de vennootschap zal veelal uitgaan naar dividend in aandelen boven een dividend in contanten omdat dit bijdraagt aan een versterking van haar liquiditeit en solvabiliteit.

Elke bestaande theorie die de omzetting van dividend of reserves in aandelen juridisch tracht te duiden schiet wel ergens tekort. Ik concludeer dat twee soorten uitgiften dienen te worden onderscheiden: (i) die waarbij het uitgangspunt is dat de aandeelhouder activa ter beschikking stelt aan de vennootschap en die leidt tot een mutatie zowel aan de actiefkant van de balans (toename van geld en/of goederen) als aan de passiefkant (toename van aandelenkapitaal); en (ii) die waarbij niet is beoogd dat de aandeelhouder activa aan de vennootschap ter beschikking stelt en waardoor het balanstotaal niet wijzigt. Deze tweede variant, de conversie van reserves in aandelen, laat zich niet vatten in de wettelijke tweedeling ‘storting in geld’ of ‘storting anders dan in geld’. Deze uitgifte impliceert een eigensoortige wijze van storting op aandelen. Een die wel in de wet is voorzien, maar daarin niet verder is verklaard. Conversie van reserves is vooral een herrubricering van het eigen vermogen van de vennootschap waardoor de vennootschap verarmt noch verrijkt en welke in die zin aandeelhouders noch crediteuren raakt. Er is ten aanzien van conversie van reserves naar ik meen geen plaats voor de vraag of er ten aanzien van dit soort uitgiften voldoende uitkeringsruimte is.

Stockdividend is een uitkering aan de aandeelhouders van winst die is gemaakt in het voorgaande boekjaar welke geschiedt in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Deze uitkering geschiedt ter gelegenheid van de winstbestemming. Effectief komt de uitkering van stockdividend neer op een reservering van winst, maar bij de NV gaat het een stap verder: vanaf de uitgifte van het stockdividend valt een deel van het betreffende in kas gehouden winstbedrag, namelijk het bedrag van de totale nominale waarde van alle aldus uitgegeven aandelen, onder de kapitaalklem en vermindert daarmee de uitkeringsruimte. De meeste NV aandelen die als stock dividend worden uitgekeerd zijn courant. De aandeelhouder loopt dan een koersrisico vanaf de uitgifte van de aandelen tot de verkoop. Ik meen dat bij de NV niet zonder statutaire regeling besloten kan worden tot de uitkering van stockdividend. Voor de uitgifte van stockdividend bij zowel de NV als de BV is naast een besluit tot winstbestemming ook een besluit tot uitgifte vereist van het tot besluitvorming omtrent uitgifte van aandelen bevoegde orgaan, alsmede bij de niet-beursgenoteerde NV en BV een notariële akte van uitgifte. Een discount op de aandeelwaarde bij de bepaling van het als stockdividend uit te geven aantal aandelen is, zo meen ik, mogelijk mits binnen redelijke grenzen.

Bij de NV kan een agio- of winstreserve slechts worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (2:105 lid 2 BW). De omzetting van reserves in aandelenkapitaal wordt niet bestreken door de tweede EEG-Richtlijn en dient niet te worden gezien als een uitkering in de zin van artikel 2:105 lid 2 BW. Ook overigens beperkt de wet de omzetting van reserves niet in die zin dat alvorens daartoe kan worden overgegaan, een uitkeringstoets wordt voorgeschreven. Ter gelegenheid van de omzetting van reserves in kapitaal vindt slechts een herrubricering van een passiefpost plaats. Er is geen vermogen dat de vennootschap verlaat. Kapitaalbescherming speelt hier geen rol. Evenals bij de NV kan ook bij de BV conversie van een agio- of winstreserve plaatsvinden, ook al is het eigen vermogen van de vennootschap per saldo negatief.

Statutaire reserves kunnen uiteenlopend zijn naar aard en vorm. Zo kan in de statuten zijn bepaald dat de vennootschap een reserve tot een bepaald bedrag dient aan te houden, al dan niet voor een bepaalde tijd of voor een bepaald doel. De statuten bepalen de vorming, de instandhouding en de aanwending van de reserve. Bepalingen in de statuten die voorzien in gescheiden, aan verschillende soorten aandelen verbonden reserves, zijn geen statutaire reserves in de zin van de wet. Statutaire reserves mogen niet worden uitgekeerd, aldus artikelen 2:105 lid 2 BW en 2:216 lid 1 BW. Onder uitkering dient te worden verstaan een overdracht van activa in de vorm van geld of goederen aan winst- en uitkeringsgerechtigden. Conversie vormt echter geen uitkering, hetgeen met zich mee zou brengen dat een statutaire reserve in kapitaal zou kunnen worden omgezet. Voor de NV is dit het geval. De uitkeringsruimte van de NV wordt hierdoor niet beïnvloed. Of een statutaire reserve bij de BV in kapitaal kan worden geconverteerd hangt af van de bewoordingen van de statuten. Omzetting van een statutaire reserve bij de BV heeft gevolgen voor de uitkeringsruimte. Indien de BV geen wettelijke of statutaire reserves kent, is de uitkeringsruimte in beginsel onbeperkt en komen de grenzen daarvan pas in zicht als het voortdurende betalingsvermogen van de vennootschap door de uitkering onzeker zou worden (2:216 lid 1 BW). Indien de BV echter een statutaire reserve kent kan haar eigen vermogen niet door uitkering onder de grens van die door de statuten voorgeschreven reserve dalen. In het geval een statutaire reserve kan worden omgezet in aandelen, is door de omzetting van de gehele statutaire reserve in aandelen, de beperking van de uitkeringsruimte in één keer geheel verdwenen. Nu een statutaire reserve een expliciete door de aandeelhouders gekozen of in stand gehouden bepaling is, ben ik ten aanzien van de converteerbaarheid van een statutaire reserve bij de BV terughoudend. Indien de BV-statuten niets over conversie bepalen kan conversie van een statutaire reserve niet plaatsvinden zonder dat de statuten eerst op dit punt worden gewijzigd. Indien een stichting wordt omgezet in een BV of NV beschouw ik mede in het licht van de rechtspraak ter zake de daardoor te vormen reserve als een statutaire reserve op grond van de wet.

Artikel 2:373 lid 4 BW omschrijft wettelijke reserves als de reserves die moeten worden aangehouden ingevolge de artikelen 2:67a leden 2 en 3 BW (negatieve bijschrijvingsreserve en niet-uitkeerbare reserve wegens redenominatie van de nominale waarde van aandelen van gulden naar euro), 2:94a lid 6 onder f BW (de reserve wegens inbreng waarbij geen beschrijving of accountantsverklaring is vereist), 2:98c lid 4 BW (reserve wegens ter leen verstrekken van gelden met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in het kapitaal van de vennootschap), 2:365 lid 2 BW (reserve wegens geactiveerde kosten), 2:389 lid 6 BW (reserve deelnemingen) 2:389 lid 8 BW (reserve omrekeningsverschillen), 2:390 lid 1 BW (herwaarderingsreserve), 2:401 lid 2 BW (reserve koersverschillen beleggingen) en 2:423 lid 4 BW (reserve koersverschillen wegens waardering vaste activa in vreemde valuta). Ten aanzien van de reserve deelnemingen (2:389 lid 6 BW) en de herwaarderingsreserve (2:390 lid 2 BW) bepaalt de wet met zoveel woorden dat deze in kapitaal kunnen worden omgezet. Ik meen dat conversie van de reserve omrekeningsverschillen (2:389 lid 8 BW) eveneens mogelijk is, al biedt de wet die mogelijkheid niet met zoveel woorden. De wet bepaalt ook ten aanzien van de reserve geactiveerde kosten (2:365 lid 1 BW) niets omtrent de mogelijkheid deze reserve om te zetten in kapitaal. Ik meen echter dat deze reserve in kapitaal kan worden omgezet. Artikel 2:423 lid 4 BW bepaalt dat verschillen die zijn ontstaan bij de omrekening van activa en passiva in de winst- en verliesrekening afzonderlijk dienen te worden verantwoord. Voor zover echter die verschillen betrekking hebben op vaste activa of termijntransacties ter dekking daarvan mogen zij ten gunste of ten laste van een niet-uitkeerbare reserve worden gebracht. De reserve ten gunste of ten laste waarvan de betreffende koersverschillen zijn gebracht komen voor omzetting in kapitaal in aanmerking. De reserve wegens euroredenominatie als omschreven in artikel 2:67a lid 3 BW is bij uitstek geschikt voor omzetting in kapitaal. Ook de ingevolge artikel 2:94a lid 6 BW aan te houden reserve kan naar ik meen in kapitaal worden omgezet. Ten aanzien van de BV valt tegen conversie van deze reserve in te brengen dat daardoor de wettelijke reserve wordt opgeheven terwijl deze op grond van artikel 2:94a lid 6 BW gedurende bepaalde tijd dient te worden aangehouden. Deze bepaling zou kunnen worden gezien als een op het niveau van de BV getilde regeling van kapitaalbescherming van een NV. Ik meen echter dat de converteerbaarheid van ook deze reserve nu eenmaal inherent is aan de huidige regeling van kapitaalbescherming bij de BV.

Bij de NV zijn er in die zin geen bezwaren aan te voeren tegen een conversie van een wettelijke reserve in aandelenkapitaal, dat aandelenkapitaal evenzeer de uitkeringsruimte begrenst als een wettelijke reserve. Waar de reserve afneemt maar het aandelenkapitaal met een gelijk bedrag toeneemt heeft dit geen effect op de uitkeringsruimte. Wanneer echter na de conversie van een wettelijke reserve het aandelenkapitaal wordt verminderd, wordt de uitkeringsruimte door deze kapitaalvermindering groter dan deze voor de conversie was. Dat brengt echter niet mee dat conversie van een reserve niet mogelijk zou zijn. Wanneer bij een NV een wettelijke reserve wordt omgezet in kapitaal en daarna kapitaalvermindering plaatsvindt, waardoor de NV in betalingsproblemen komt te verkeren wordt dat probleem niet veroorzaakt door de conversie van reserves in aandelen, maar door de kapitaalvermindering. De kapitaalverminderingsprocedure biedt waarborgen om de belangen van crediteuren te beschermen door de mogelijkheid van crediteurenverzet (2:100 BW). Medewerking van het bestuur aan een conversie onmiddellijk gevolgd door een terugbetaling op aandelen is voor de bestuurders niet zonder risico.

Hoewel na conversie van een wettelijke of statutaire reserve bij de BV, anders dan bij de NV, de uitkeringsruimte toeneemt betekent dit niet dat conversie van wettelijke reserves bij de BV niet mogelijk zou zijn. De wet bepaalt ten aanzien van de reserve deelnemingen (2:389 lid 6 BW) en de herwaarderingsreserve (2:390 lid 1) dat deze in kapitaal kunnen worden omgezet. Een uitzondering voor de BV wordt daar niet gemaakt. Het is niet de conversie die de vermogenspositie van de BV ondermijnt, het is de uitkering die op de conversie volgt. Een en ander is het gevolg van het gewijzigde wettelijke systeem, waarbij men voor de BV de kapitaalbescherming niet helemaal heeft losgelaten. De wetgever wijst er in de parlementaire geschiedenis op dat de keuze voor handhaving van deze toets voortvloeit uit verplichtingen onder de Vierde EEG-Richtlijn. Deze verplicht echter slechts onder bepaalde omstandigheden tot het vormen en aanhouden van een reserve en geeft daarbij de mogelijkheid tot omzetting in kapitaal. Over het doen van uitkeringen waarbij geput wordt uit het kapitaal van de vennootschap rept de richtlijn niet. De parlementaire geschiedenis onderkent nadrukkelijk de mogelijkheid dat wettelijke reserves in aandelenkapitaal worden omgezet en dat daarmee de uitkeringsruimte wordt vergroot. Ik denk dan ook dat er in artikel 2:216 BW eigenlijk maar plaats is voor één soort reserve die de uitkeringsruimte zou beperken: de statutaire reserve. Het flexibele karakter van de BV en de aandeelhoudersautonomie om haar statuten naar wens in te richten brengen met zich mee dat het mogelijk moet zijn de uitkeringsruimte van een BV statutair te beperken.

Onder ‘overige reserves’ als genoemd in artikel 2:373 lid 1 sub f BW vallen de reserves die niet als wettelijke reserves in artikel 2:373 lid 4 BW zijn aangewezen en ook niet gelden als statutaire reserves of agio. Deze reserves zijn uitkeerbaar en zijn, zoals in beginsel alle reserves, in kapitaal om te zetten. Onder ‘niet verdeelde winsten’ als genoemd in artikel 2:373 lid 1 sub g BW dient te worden verstaan de totale winst over de voorafgaande jaren, voor zover niet betaalbaar gesteld en niet aan de reserves toegevoegd, vermeerderd met de winst na belastingen over het laatste boekjaar, indien de balans vóór winstbestemming is opgesteld. Deze kan worden omgezet in aandelenkapitaal door de uitkering van stockdividend.

Indien de gehele winst in de vorm van stockdividend wordt uitgekeerd, wordt de gehele winst feitelijk gereserveerd. Zou de uitkering in geld geschieden dan zouden de aandeelhouders daartoe naar rato van hun aandelenbezit gerechtigd zijn, zulks met inachtneming van een eventuele afwijkende regeling in de statuten omtrent de gerechtigdheid tot uitkeringen. Van deze evenredigheid kan ook worden afgeweken met instemming van alle aandeelhouders. Het besluit tot uitgifte van aandelen loopt echter langs een ander spoor dan het besluit tot uitkering, namelijk via de door de wet en de statuten voorgeschreven wijze van besluitvorming ter uitgifte van aandelen. In veel gevallen is hiervoor slechts vereist een besluit van de algemene vergadering, genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen zonder dat er een quorumvereiste is. Ook kan een ander orgaan dan de algemene vergadering tot uitgifte en uitsluiting van het voorkeursrecht bevoegd zijn. Nu conversie van winst in aandelen, dus de uitkering in de vorm van stockdividend feitelijk reservering van winst inhoudt, volgt uit de rechtspraak dat de vennootschap dan wel de meerderheidsaandeelhouder bij het nemen van besluiten tot reservering de nodige zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van (minderheids)aandeelhouders dient te betrachten. Een meerderheidsaandeelhouder mag bij de besluitvorming zijn eigenbelang vooropstellen maar zijn gedrag wordt begrensd door de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW lid 1 BW.

De hoofdregel is dat wanneer aandelen worden uitgegeven iedere aandeelhouder een voorkeursrecht heeft naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen (2:96a/206a BW). Tenzij de statuten anders bepalen heeft een aandeelhouder bij de NV evenwel geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven tegen inbreng anders dan in geld. Ik meen dat uitgifte ten laste van dividend of van een reserve niet kan worden beschouwd als een storting in geld maar ook niet als een storting anders dan in geld (in natura) als bedoeld in de wet. Er vindt geen storting plaats. Een uitgifte ten laste van reserves valt daarmee niet onder de uitzondering van artikel 2:96a lid 1 BW. De aandeelhouders van een NV hebben ten aanzien van een zodanige emissie een voorkeursrecht, tenzij dit voorkeursrecht wordt uitgesloten. De aandeelhouders van een BV hebben eveneens een voorkeursrecht op de ten laste van een reserve uit te geven aandelen tenzij de statuten anders bepalen. Het tot uitgifte bevoegde orgaan kan besluiten tot een disproportionele uitgifte van aandelen (waaronder begrepen de uitgifte aan slechts enkele en niet aan alle aandeelhouders) ten laste van een reserve. Op deze wijze wordt niet alleen het voorkeursrecht uitgesloten in het voordeel van enkele aandeelhouders maar wordt tevens over reserves beschikt waartoe alle aandeelhouders, zij het indirect, zijn gerechtigd en daarmee dus ten nadele van de andere aandeelhouders. Een bijzondere vorm van een zodanige disproportionele uitgifte is een uitgifte ten laste van reserves aan niet-aandeelhouders. Ingevolge artikel 2:92/201 lid 1 BW zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden. De vennootschap moet ingevolge artikel 2:92/201 lid 2 BW de aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze behandelen. Een disproportionele uitgifte ten laste van winst of een reserve maakt hierop in beginsel inbreuk. Afwijking van het gelijkheidsbeginsel kan op drie gronden kan plaatsvinden, te weten (a) als de wet of de statuten dit toestaan; (b) aandeelhouders zich niet in gelijke omstandigheden bevinden; en (c) in geval voor ongelijke behandeling een redelijk en objectieve rechtvaardiging bestaat. In beginsel dient een uitkering in aandelen met inachtneming van hetzelfde uitgangspunt te geschieden als een uitkering in geld en zijn de aandeelhouders daartoe dan ook gerechtigd naar rato van hun gerechtigdheid tot een uitkering in geld. Het is mogelijk dat de statuten een regeling bevatten ten aanzien van uitgiften van aandelen aan niet-aandeelhouders ten laste van een reserve. Zo zijn er statutaire bepalingen op grond waarvan een vennootschap een statutaire reserve aanhoudt, teneinde ten laste daarvan aandelen aan een stichting continuïteit uit te geven. Ook als een zodanige regeling ontbreekt hoeft een besluit tot disproportionele uitgifte of uitgifte aan derden niet per definitie in strijd te zijn met de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid kunnen onder omstandigheden een disproportionele uitgifte ten laste van een reserve, waaronder begrepen een uitgifte aan derden rechtvaardigen. Aandelenkapitaal kan door kapitaalvermindering direct in een agioreserve worden omgezet. Dit kan in het besluit tot kapitaalvermindering worden bepaald als wijze van uitvoering in de zin van artikel 2:99/208 lid 1 BW.

Reserves van de vennootschap zelf kunnen naar hun aard niet onderworpen zijn aan een beperkt recht zoals een vruchtgebruik of pandrecht. Zij maken onderdeel uit van het vermogen van de vennootschap en de vennootschap kan over die reserves als zodanig niet beschikken. Een rechtspersoon kan ten aanzien van haar activa beschikkingshandelingen verrichten, maar niet ten aanzien van haar passiva.

Bonusaandelen, aandelen die ten laste van een reserve van de vennootschap worden uitgegeven, zijn geen vruchten. Ook een claim is geen vrucht. Het bonusaandeel komt de aandeelhouder ten goede. Dividend is een vrucht. Zowel dividend in contanten als stockdividend komt de vruchtgebruiker toe. Andere uitkeringen en toegekende voordelen dan winstuitkeringen behoren toe aan het aan de hoofdgerechtigde (de ‘bloot eigenaar’) toekomende kapitaalrecht van het aandeel. Deze voordelen zijn in het algemeen aan te merken als ‘voordelen die een goed tijdens het vruchtgebruik oplevert en die geen vruchten zijn’ (3:213 lid 2 BW) en komen toe aan de aandeelhouder, maar vallen onder het vruchtgebruik. De scheidslijn tussen vrucht en uitkering ten laste van het kapitaalrecht is niet altijd helder. Bepalend is of een onttrekking aan het vermogen van de vennootschap een gedeeltelijke realisering van het vermogen inhoudt. Is dat het geval, dan is er geen sprake van een vrucht. Het maakt dus uit of een aandeel ten laste van de reserve niet verdeelde winsten wordt uitgegeven, in welk geval het een vrucht is, of ten laste van de reserve gereserveerde winst, in welk geval het geen vrucht is.

Een aandeel kan worden beschouwd als een verzameling onderling samenhangende zeggenschaps- en vermogensrechten, waaronder het (vorderings)recht op het dividend. De pandhouder komt het inningsrecht van het dividend toe maar dit kan met machtiging van de kantonrechter ook aan de pandgever toekomen (3:246 lid 1 BW). Na inning van de dividenden komt het pandrecht ook op het geïnde te rusten (3:246 lid 5 BW). De inning betekent niet dat het geïnde – het dividend – aan de pandhouder toekomt. Het komt aan de aandeelhouder toe. Het verbod van toe-eigening (3:235 BW) verzet zich er tegen dat de pandhouder bij uitgifte direct houder zou worden van de als stockdividend uitgegeven aandelen. De pandhouder kan zich uit de geïnde dividenden voldoen zodra zijn vordering opeisbaar is geworden. De als stockdividend uitgegeven aandelen komen aan de aandeelhouder/pandgever toe. Inning door de pandhouder van stockdividend is dan ook slechts in die zin denkbaar dat de pandhouder de vennootschap aanspreekt op de uitgifte van het stockdividend aan de pandgever. In akten waarbij aandelen worden verpand wordt meestal bepaald dat de pandgever tot inning van dividenden bevoegd blijft, maar dat dit recht op de pandhouder overgaat zodra de pandgever ingevolge de financieringsdocumentatie in gebreke is. Heersende leer lijkt te zijn dat ook stockdividenden, bonusaandelen, claims en dergelijke onder het pandrecht komen te vallen. Veiligheidshalve wordt in veel pandakten expliciet bepaald dat ook toekomstige aandelen die te eniger tijd door de pandgever worden gehouden onder het pandrecht zullen vallen. Als dat het geval is zullen alle aandelen die de pandgever na de verpanding mocht verwerven, ongeacht of het aan de pandgever overgedragen of nieuw uitgegeven aandelen betreft, vanaf het moment van verkrijging met het pandrecht zijn bezwaard.