Rb. 's-Hertogenbosch, 15-03-2012, nr. Awb 12 / 345

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Bij brief van 28 november 2011, verzonden op 30 november 2011, heeft verweerder verzoekster meegedeeld voornemens te zijn café Santé tijdelijk te sluiten voor de duur van zes weken. Dit voornemen is gebaseerd op de rapportage van 21 september 2011 van de Chef van politie Eindhoven Stad, Politie Brabant Zuid-Oost. Volgens deze rapportage heeft zich in de nacht van vrijdag 9 september 2011 buiten café Santé een ernstig incident voorgedaan. Naar aanleiding van een ruzie/vechtpartij in café Santé zijn een aantal bezoekers, voornamelijk militairen, door portiers werkzaam bij dan wel voor verzoekster naar buiten gewerkt. Daarbij is over en weer geweld gebruikt. Eén portier heeft daarbij een jongeman met behulp van een nekklem uit café Santé verwijderd met als gevolg dat de man buiten bewustzijn raakte. Ook nadat de politie de portier sommeerde deze persoon los te laten, is de portier samen met twee andere portiers op de nog bewusteloze jongeman gedoken en hebben zij hem geslagen. Ook heeft een portier een andere jongeman in het gezicht geslagen, terwijl hij al door een overmacht portiers in bedwang werd gehouden. Tenslotte hebben een groot aantal portiers de aanwezige militairen na deze voorvallen geprovoceerd door te roepen en door gebaren te maken.

Op 19 december 2011 is verzoekster gehoord over dit voornemen. Bij besluit van 12 januari 2012 heeft verweerder de tijdelijke sluiting bevolen van café Santé zoals vermeld in het procesverloop.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening moet worden afgewezen. Volgens verweerder is terecht tot sluiting van café Santé besloten voor de duur als hiervoor aangegeven. Op basis van de stukken, waaronder diverse op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van bevindingen, kan worden geconcludeerd dat zich op 9 september 2011 geweldsincidenten hebben voorgedaan voor café Santé. Het incident is in de inrichting begonnen en heeft zich buiten voortgezet. Om die reden is het incident volgens verweerder te relateren aan de exploitatie van de inrichting. Door portiers is disproportioneel geweld gebruikt. Er is sprake geweest van een ernstige verstoring van de openbare orde. Gelet op de aard, omvang en ernst van de overtreding heeft verweerder de sluitingsduur bepaald op zes weken gedurende de uitgaansnachten. Verweerder heeft bij het bepalen van de sluitingsduur toepassing gegeven aan hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan 2010 (hierna: Horecastappenplan).

Verzoekster kan zich hiermee niet verenigen. Volgens verzoekster heeft verweerder genoemde incidenten op 9 september 2011 ten onrechte gekwalificeerd als ernstige verstoring van de openbare orde. De verklaringen die door een aantal agenten zijn gegeven over het incident op 9 september 2011 wijken namelijk op essentiële punten af van hetgeen de bij het incident betrokken portiers [portier 1] en [po[portier 2] hebben waargenomen. Van het gebruik van buitenproportioneel geweld was geen sprake. Daar komt bij dat enkel [portier 1] als portier was aangesteld door verzoekster. [portier 1] is niet betrokken geweest bij de geschetste incidenten, zodat om die reden verzoekster geen buitenproportioneel geweld kan worden aangerekend. Verder kan het incident niet worden gekwalificeerd als ernstig incident als bedoeld in hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan, aangezien het niet voldoet aan de elementen die hierin worden vermeld. Ook voert verzoekster aan dat de opgelegde maatregel punitief is en dat verweerder, mede gelet op de tijdsduur die is verstreken tussen het incident en de opgelegde maatregel, in strijd handelt met artikel 3:3 van de Awb. Volgens verzoekster is sprake van détournement de pouvoir. Het sluitingsbevel is verder in strijd genomen met het evenredigheidsbeginsel, omdat een tijdelijke sluiting voor de duur van zes weken op de uitgaansavonden ondoenlijk is om te bewerkstelligen, bovendien grote nadelige financiële gevolgen heeft en kan leiden tot faillissement voor verzoekster. Tot slot heeft verzoekster gewezen op soortgelijke zaken uit de afgelopen vijf jaar, waarbij verweerder heeft besloten tot een kortere (tijdelijke) sluiting. Verweerder heeft niet afdoende gemotiveerd waarom verzoekster niet gelijk is behandeld en waarom hij geen aanleiding heeft gezien gebruik te maken van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid.

Het wettelijk kader luidt als volgt.

Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van de regels welke hij uitvoert.

Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is de burgemeester bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn. Ingevolge artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.

Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Eindhoven 2010 (hierna: APV) kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven, voor zover hier van belang, tijdelijke sluiting bevelen.

Tevens is de notitie Horecastappenplan 2010 van toepassing. In hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan staat beschreven dat, indien er sprake is van een ernstig incident en/of ernstige verstoring van de openbare orde verweerder zonder voorafgaande stappen de inrichting kan sluiten. De duur van de sluiting wordt gesteld op maximaal twaalf maanden. De hoeveelheid betrokken personen bij het geweld (hoe meer personen hoe eerder sprake is van een ernstig incident) en de directe of indirecte betrokkenheid van personeel zijn indicatoren op basis waarvan in ieder geval een ernstig incident wordt aangenomen.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

De voorzieningenrechter acht het belang van verzoekster bij het treffen van de gevraagde voorziening onder de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend. Het belang van verzoekster bij het treffen van die voorziening dient in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure te worden afgewogen tegen het belang van verweerder. Dit vereist een meer inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter komt verweerder op basis van artikel 2.3.1.5 van de APV de bevoegdheid toe café Santé te sluiten. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder op grond van vaste jurisprudentie in beginsel van de juistheid van een op ambtseed dan wel op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal mag uitgaan (vergelijk onder meer de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling, van 18 juni 2003 en 16 januari 2007, LJN: AZ7564 en LJN: AG1738.).

Uit de door verweerder overgelegde stukken, waaronder met name de processen-verbaal van bevindingen van 10 september 2011 (PL2210 2011135027-3), 11 september 2011 (PL2222 2011135027-4), 12 september 2011 (PL2206 2011135027-2) en 13 september 2011 (PL2222 2011135027-5), kan het volgende worden afgeleid:

Op 9 september 2011 heeft een portier een bezoeker van cafe Santé, die behoorde tot een grotere groep militairen, in een nekklem naar buiten gevoerd, waarbij deze bezoeker bewusteloos is geraakt. Ook nadat de politie heeft gesommeerd de bezoeker los te laten en de portier hem losliet, zijn verschillende portiers op de op dat moment nog bewusteloze jongen gedoken en hebben hem geslagen. Daarna is onnodig geweld gebruikt tegen een andere jongeman, die door een overmacht aan portiers in bedwang werd gehouden en geen verzet bood. Tenslotte hebben een groot aantal portiers na deze voorvallen de buiten aanwezige militairen geprovoceerd door te roepen en door gebaren te maken.

Er bestaat geen grond voor het (voorlopig) oordeel dat verweerder de vermelde incidenten op 9 september 2011 niet als een ernstig incident in de zin van hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan heeft kunnen aanmerken. Met betrekking tot het voornaamste incident (de “nekklem”) stelt de voorzieningenrechter vast dat uit de processen-verbaal van 10 en 12 september 2011, opgemaakt door agent [agent] respectievelijk brigadier [brigadier], valt op te maken dat de jongen door de nekklem van de portier, zijnde [po[portier 2], directeur van TSS, blauw was aangelopen. De jongeman was buiten bewustzijn. [po[portier 2] bleef zijn greep op de jongen desondanks versterken. Beide verbalisanten verklaren naar de ingang van het café te zijn gelopen. Zij verklaren duidelijk zicht te hebben gehad op de ingang van café Santé. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te veronderstellen dat beide verbalisanten het een en ander niet goed hebben kunnen zien of dat zij onwaarheid verklaren. De voorzieningenrechter merkt in dit verband ook op dat [po[portier 2] achter de jongen stond en - zoals ook blijkt uit de verklaringen van verbalisant [agent] - “zich niet bezig hield met de jongen maar keek naar wat er om zich heen gebeurde”. De voorzieningenrechter hecht daarom, op voorhand oordelend, meer waarde aan de waarnemingen en de verklaringen van de verbalisanten dan aan de verklaring van de heer [po[portier 2] ter zitting.

Duidelijk is dat buiten voor café Santé een groot aantal portiers, waaronder portiers die werkzaam waren voor het portiersbedrijf TSS, direct of indirect betrokken waren bij de hiervoor genoemde incidenten op 9 september 2011. Ongeacht het feit of de portiers die avond al dan niet door verzoekster waren aangesteld voor het verrichten van portiersdiensten in haar café, staat vast dat het incident is begonnen in de inrichting. Het heeft zich buiten voortgezet. Daarbij is sprake geweest van het toepassen van disproportioneel geweld door portiers. Het gebruikte geweld en de opgetreden, ernstige, verstoring van de openbare orde, zijn met dit alles te relateren aan de exploitatie van café Santé. Dat, zoals verzoekster heeft aangevoerd, het incident is veroorzaakt door een grote groep militairen in café Santé, waarvan sommigen zich agressief gedroegen (verbaal en fysiek), leidt, wat daar ook van zij, niet tot een ander oordeel. Verweerder heeft er in dit verband terecht op gewezen dat aan personeelsleden/portiers uit hoofde van hun functie hoge eisen mogen worden gesteld wat betreft het oplossen en beteugelen van conflicten, alsmede het geweldloos optreden bij het buiten zetten van bezoekers of het aanhouden van personen die strafbare feiten hebben gepleegd. In ieder geval zonder het gebruik van bovenmatig of, zoals hier het geval is geweest, buitensporig en zelfs levensbedreigend geweld.

Dat, zoals verzoekster heeft aangevoerd, [po[portier 2] die avond niet werkzaam was voor verzoekster leidt niet tot een ander oordeel. Verzoekster kan op grond van het Horecastappenplan aansprakelijk worden gesteld voor verstoring van de openbare orde ten gevolge van de exploitatie in of nabij haar horeca-inrichting. Uit de gedingstukken en op grond van hetgeen verzoekster zelf heeft verklaard komt naar voren dat [po[portier 2] als collega te hulp is geschoten op het moment dat de wel bij verzoekster werkzame portier [portier 1] van TSS de “code rood” (een verzoek aan andere portiers, werkzaam bij TSS, om assistentie te verlenen) gaf. [po[portier 2] was, nadat hij gehoor had gegeven aan deze melding, in en buiten café Santé werkzaam als portier. Hij zette een bezoeker van het café buiten.

Op grond van deze ernstige verstoring van de openbare orde heeft verweerder volgens voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter toepassing kunnen geven aan hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan en in het belang van de openbare orde de tijdelijke sluiting van café Santé kunnen bevelen.

Het betoog van verzoekster dat de door verweerder opgelegde maatregel punitief en niet reparatoir van aard is, faalt. Een sluitingsbevel, zoals in deze zaak aan de orde, is enkel gericht op bescherming van de openbare orde en veiligheid. Een dergelijk bevel is niet (mede) gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel en kan daarom niet worden aangemerkt als een bestraffende sanctie (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 13 februari 2008, LJN: BC4250).

Het betoog van verzoekster dat verweerder in strijd handelt met artikel 3:3 van de Awb door in deze situatie gebruik te maken van zijn bevelsbevoegdheid op grond van artikel 174 van de Gemeentewet slaagt evenmin. Bij het geven van het bevel tot tijdelijke sluiting heeft verweerder geen toepassing gegeven aan zijn bevelsbevoegdheid als neergelegd in artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, maar aan artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV. Deze bepaling strekt niet tot uitvoering van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, maar berust op de algemene verordenende bevoegdheid die de gemeenteraad toekomt. De grief van verzoekster faalt reeds daarom.

Ook de omstandigheid dat ten tijde van het onderhavige verzoek inmiddels vijf maanden zijn verstreken en in die tijd niet is gebleken van een verstoring van de openbare orde leidt niet tot een ander oordeel. De toetsing van het sluitingsbevel omvat onder meer de vraag of verweerder dit bevel terecht heeft gegeven. Zoals hierboven is overwogen, heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten tot de tijdelijke sluiting van café Santé. Een sluitingsbevel als bedoeld in art. 2.3.1.5, eerste lid, van de APV is een maatregel geheel gebaseerd op een verstoring van de openbare orde op een bepaald moment voorafgaande aan die maatregel. Dat die verstoring zich nadien niet meer voordoet doet aan de feitelijke grondslag van het bevel niet af (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2006, LJN: AW7324).

Met betrekking tot de duur van de sluiting stelt de voorzieningenrechter voorop dat de bevoegdheid van verweerder tijdelijke sluiting te bevelen een discretionaire bevoegdheid is, die door de rechter terughoudend moet worden getoetst. Bij het bepalen van de duur van de sluiting heeft verweerder vooral betekenis kunnen toekennen aan de aard en ernst van de incidenten die hebben plaatsgehad op 9 september 2011. In het bijzonder vanwege de ernst van deze incidenten en het - disproportionele - geweld dat is toegepast door portiers, die werkzaam waren voor verzoekster, bestaat volgens voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat verweerder het belang van de openbare orde niet mocht laten prevaleren boven de mogelijk nadelige (financiële) gevolgen die sluiting van café Santé met de door verweerder beoogde duur voor verzoekster heeft. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat verweerder in zijn beleid in zijn algemeenheid rekening houdt met de bedrijfseconomische belangen van ondernemers. Verzoekster heeft weliswaar haar stelling dat een tijdelijke sluiting grote financiële gevolgen zal hebben onderbouwd met financiële cijfers, maar uit deze cijfers valt niet af te leiden dat de beoogde sluiting tot een zodanig groot omzetverlies zal leiden dat een faillissement van café Santé het directe gevolg zal zijn.

Voor zover verzoekster zich beroept op zaken die zich de afgelopen vijf jaren hebben voorgedaan in Eindhoven en waarbij verweerder op grond van vergelijkbare geweldsincidenten is gekomen tot een kortere sluitingsduur overweegt de voorzieningenrechter nog als volgt.

Met betrekking tot “De Danssalon” constateert de voorzieningenrechter dat deze zaak heeft geleid tot de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2006. Het incident in deze zaak betrof, anders dan de onderhavige zaak, geen ernstig incident, zodat reeds hierom geen sprake van een met het onderhavige geval vergelijkbaar geval.

Met betrekking tot “Blue Parrot” constateert de voorzieningenrechter dat deze zaak heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 24 juni 2009 (LJN: BI9703). In die zaak was sprake van één incident dat door verweerder als ernstig is betiteld, waarbij sprake was van één dronken bezoeker die door de bedrijfsleider werd geslagen nadat deze een vlaggetje van de gevel wilde halen. In de onderhavige zaak gaat het om meerdere incidenten, waarbij meerdere portiers onnodig en buitenproportioneel geweld hebben toegepast, zodat ook de sluiting van “Blue Parrot” niet vergelijkbaar is met deze zaak.

Met betrekking tot “Discocafe Liquid” constateert de voorzieningenrechter tenslotte dat uit de uitspraak van de rechtbank van 30 december 2009 (LJN: 8390) volgt dat Discocafé Liquid, anders dan café Santé, een sluiting van vier volledige weken opgelegd heeft gekregen, terwijl bij café Santé voor zes weken de openingstijden zijn beperkt. Café Santé mag gedeeltelijk open blijven. Van een vergelijkbaar geval is geen sprake.

De voorzieningenrechter vermag aldus niet in te zien dat sprake is van vergelijkbare gevallen.

Ook overigens zijn door verzoekster niet dusdanige bijzondere feiten en omstandigheden naar voren gebracht die verweerder aanleiding hadden moeten geven gebruik te maken van zijn inherente afwijkingsbevoegd als neergelegd in artikel 4:84 van de Awb.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter op voorhand van oordeel dat verweerder café Santé voor een periode van zes weken op vrijdag-, zaterdag-, en zondagochtend van 0.00 uur tot 04.00 uur mag sluiten.

Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslist wordt als volgt.