Rb. Amsterdam, 24-04-2019, nr. C/13/634747 / HA ZA 17-893

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Afbeelding om privacy redenen verwijderd.

Op de website van het EHRM was ten tijde van het door Stibbe c.s. indienen van een verzoekschrift namens MFE een document beschikbaar getiteld “Common Mistakes in Filling in the Application Form and How to Avoid Them”, gedateerd 21/04/2015. Dit luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Mistake no. 6: where companies or organisations do not fill in the details of the application form identifying their official representative

Even where an organisation or company has a lawyer, it must also set out in paragraphs 16-23 the name, contact details and function of the official in the organisation authorised to act for it in bringing the case to the Court and to sign the power of authority for the lawyer. This official representative might be the person specifically designated by the board, or council of administration for that purpose, or the person who is authorised generally under domestic law or the organisation’s articles to act on its behalf. In a few cases, the official representative may also be a lawyer who can act in a legal capacity. But this should also be made dear on the form. Copies of the minutes, articles, extract from a domestic register or other form of authorisation proving that the official representative has the capacity to act must also be provided.

(…)

Mistake no. 11: Sending the application form at the last moment before the six

month time-limit expires.

If an applicant misses something out in the application form or omits a relevant

document, the application form is likely to be rejected as incomplete. If the form

has been sent at the last moment, this will give the applicant no time to re-submit

a second and complete application form.”

Bij brief van 16 september 2015 heeft de griffier van het EHRM aan [gedaagde sub 2] onder meer het volgende geschreven:

“Our Ref. 45362/15

Dear Sir,

The Registry has received your correspondence of 10/09/2015 on behalf of Mark Four Enterprises B.V.

You have not complied with the requirements set out in Rule 47 of the Rules of Court.

• The authority for representation of Mark Four Enterprises B.V. has been signed on behalf

of this company by a person who has remained unidentified (boxes 16-23 have not been

completed). This is not altered by the fact that your submissions included an extract from

the Chamber of Commerce (uittreksel Kamer van Koophandel).

As a result, your complaints cannot be examined by the Court. Please note that no documents or submissions you have provided have been kept.

1f you wish the Court to examine your complaints, you must submit a fresh, complete and valid application form with all supporting documents as required by Rule 47.

To find out how to make a valid application, you can visit the Court’s website (…)”

Op 29 september 2015 heeft [gedaagde sub 2] een tweede, nieuw verzoekschrift en Application Form bij het EHRM ingediend, vergezeld van een brief waarin [gedaagde sub 2] bezwaar maakte tegen de eerdere beslissing van het EHRM. In de brief heeft [gedaagde sub 2] gesteld dat — in tegenstelling tot hetgeen het EHRM had bericht — de identiteit van de vertegenwoordiger van MFE niet onbekend was gebleven. Voorts heeft hij aangevoerd dat de door het EHRM gehanteerde criteria bij beoordeling van het verzoekschrift niet terug te vinden zijn in de Rules of the Court en het ‘Application Form’ zelf en dat het niet in behandeling nemen van het verzoekschrift tot ‘extreme formalism’ zou leiden. [gedaagde sub 2] verzocht het EHRM het nieuw ingediende Application Form alsnog in behandeling te nemen en daarbij als datum van ontvangst 10 september 2015 (de datum van het indienen van de eerste Application Form) aan te houden.

De in het onder 2.26 genoemde nieuwe verzoekschrift bevat onder de kop “Statement of alleged violation(s) of the Convention and/or Protocols and relevant arguments” de klacht dat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden. Dit is als volgt toegelicht:

“Complaint I The Court of Appeal has infringed Article 6 ECHR (fair trial), more specifically, it (i) violated MFE’s right to an adversarial trial, (ii) gave en unfair appreciation of the presented evidence by imposing an impossible, and therefore unfair, burden of proof and (iii) didn’t elaborate on the reasons and how it reached its decision. The Court of Appeal violated these three requirements under Article 6 ECHR by: (1) issuing an order of proof in its interim ruling which was not clear (Complaint 1a) (2) and then subsequently choosing en interpretation of that order in its final ruling:(a) which was different from what could reasonably be expected (Complaint 1b); (b) without giving MFE a chance to present evidence in response to this unexpected interpretation and although MFE explicitly offered additional evidence of witnesses (complaint 1c);(c) imposing a burden of proof on MFE which was impossible to meet and (therefore) unfair (complaint 1d); and (3) not adequately explaining why MFE did not provide the requested evidence, but instead simply stating that the expert opinion of Mr [naam consultant] was ‘not specific and concrete’ enough (Complaint 1e). With regard to this essential aspect of the case, the Advocate-General also concluded that this explanation of the Court of Appeal was not sufficient. This first complaint is set out in more detail in paragraph 3 of Annex 1.

Complaint IIThe Dutch Supreme Court has infringed Article 6 ECHR because it did not give reasons for its decision. MFE filed an appeal with the Supreme Court. Under Dutch law the Advocate-General writes an opinion to the Supreme Court with regard to the appeal. In MFE’s case the opinion stated, in short, that the Supreme Court should quash the ruling of the Court of Appeal on the grounds that its substantiation of the decision with regard to the produced evidence was insufficient. The Supreme Court dismissed MFE’s appeal with reference to Article 81 RO. According to MFE, it is a violation of Article 6 to use this brief and general substantiation in cases concerning a positive opinion. MFE knows that your Court ruled that Article 81 RO is in accordance with Article 6 in case it is in line with the opinion of the Advocate-General (case 43149/98). Your Court did not yet give a ruling on the obligation to give reasons if the Supreme Court deviates from such an opinion, Furthermore, your Court ruled in case 15319/09 that in general, judicial filter systems that serve to shorten statements of reasons in light of efficiency by way of standard reasoning (such as Article 81 RO) are allowed, but that some cases require a more elaborate statement of reasons due to their nature and specific circumstances. The specific circumstances of this case are that according to the Advocate-General the ruling of the Court of Appeal should be quashed. If that is the case, the Supreme Court should at least have substantiated why it deviated from that part of the advice and dismissed MFE’s appeal. MFE has the right to know whether the Supreme Court has properly examined its arguments, especially since the Advocate-General was of the opinion that MFE’s most important ground was well-founded. By not doing so, the Supreme Court has not adequately given reasons for its ruling. This second complaint is set out in more detail in paragraph 4 of Annex 1.

Complaint IIIThe Court of Appeal has infringed Article 6 ECHR (fair trial), because it did not give MFE the opportunity to provide oral evidence although requested by MFE. This third complaint is set out in more detail in paragraph 5 of Annex I.”

Op 8 oktober 2015 heeft de griffier van het EHRM aan [gedaagde sub 2] onder meer het volgende geschreven.

“Application no. 49028/15

Mark Four Enterprises B.V. v. the Netherlands

(…)Dear Sir,

The Court has received your letter of 29 September 2015, the content of which has been

noted. It has also received your other submissions sent on that date, including a fresh application form. The file has been given the above number which you must refer to in any further correspondence relating to this case.

The Court will deal with the case as soon as practicable on the basis of the information and

documents submitted by you. Ultimately, it is for the Court to determine the date of introduction of the application.”

Per brief van 3 december 2015 heeft de griffier van het EHRM aan [gedaagde sub 2] het volgende geschreven:

“Application no. 49028/15

Mark Four Enterprises B.V. v. the Netherlands

Dear Sirs,

I refer to your application that was lodged on 29 September 2015 and registered under the

number referred to above.

I write to inform you that the European Court of Human Rights, sitting in a single-judge

formation (H. Jäderblom assisted by a rapporteur in accordance with Article 24 § 2 of the

Convention) between 12 November 2015 and 26 November 2015, decided to declare your

application inadmissible. This decision was delivered on the last-mentioned date.

In the light of all the material in its possession and in so far as the matters complained of are within its competence, the Court found that the admissibility criteria set out in Articles 34 and 35 of the Convention have not been met.

This decision is final. (…)”

De Raad van Discipline in het ressort Amsterdam heeft op 22 januari 2018 een beslissing gegeven in een tuchtklacht van MFE tegen [gedaagde sub 2] , die voor zover hier van belang als volgt luidt:

“5.3 De raad is van oordeel dat van verweerder verwacht had mogen worden dat

hij een juist en volledig ingevuld verzoekschriftformulier had ingediend bij het

EHRM. Klaagster heeft zich juist tot verweerder gewend omdat hij zich afficheert als de specialist op het gebied van Europees recht. Dat het (eerste) verzoekschriftformulier onvolledig was ingevuld staat vast, gelet op de brief van de griffier van het EHRM van 16 september 2015. Het EHRM heeft de klacht om die reden niet in behandeling genomen Deze onvolledigheid komt in beginsel voor risico van verweerder De vraag of dat een tuchtrechtelijk verwijt oplevert is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De door verweerder aangevoerde omstandigheden kunnen het verwijt niet wegnemen. Het behoorde, gelet op de expertise van verweerder, tot zijn zorgplicht om een “common mistake” te vermijden. Van hem had dan ook mogen worden verwacht dat hij van het document “Common mistakes” kennis had genomen, zeker nu vaststaat dat het voor hem de eerste keer was dat hij het verzoekschriftformulier gebruikte. (…)

Daarbij wist verweerder dat het juist invullen van het verzoekschriftformulier van eminent belang is nu het een ontvankelijkheidsvereiste is en eventuele omissies niet meer binnen de termijn hersteld konden worden. Door het (eerste) verzoekschriftformulier niet volledig in te vullen door de vakjes 16-23 over de vertegenwoordiger van de verzoeker open te laten heeft verweerder bewust een risico genomen, met alle (voor klaagster nadelige) gevolgen van dien. Verweerder erkent ook dat “met de kennis van nu” het invullen van het eerste formulier niet optimaal is verlopen. De raad is dan ook van oordeel dat verweerder niet heeft voldaan aan de kwaliteitseisen die van hem in de gegeven omstandigheden mochten

worden verwacht. In zoverre is verweerder tekortgeschoten in de kwaliteit van de door hem aan klaagster verleende dienstverlening. Klachtonderdeel a) is derhalve gegrond.”

Afbeelding i.v.m.

MFE vordert, na wijziging van haar eis, samengevat en met toevoeging door de rechtbank van de hoofdletters tussen haakjes:

(A) een verklaring voor recht inhoudende dat [gedaagde sub 2] bij de uitvoering van werkzaamheden op grond van de tussen MFE en Stibbe gesloten overeenkomst van opdracht onrechtmatig heeft gehandeld en een verklaring voor recht inhoudende dat Stibbe bij de uitvoering van de werkzaamheden op grond van de tussen MFE en Stibbe gesloten overeenkomst van opdracht toerekenbaar tekort is geschoten en dat de door [gedaagde sub 2] gemaakte beroepsfout aan Stibbe kan worden toegerekend;en:

(B) Primair: veroordeling van Stibbe tot vergoeding van de door MFE geleden schade, welke is gelegen in het verlies van de kans dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM had vastgesteld en een Just Satisfaction zou zijn toegekend, welke kans dient te worden vermenigvuldigd met:• de als gevolg van de verdragsschending geleden schade ad € 55.991.670,- welke MFE had kunnen verhalen op de Staat der Nederlanden ingeval de beroepsfout van de heer [gedaagde sub 2] niet zou hebben plaatsgevonden, met wettelijke rente vanaf 29 oktober 2013• het bedrag dat door Stibbe in het verzoekschrift als overige schade ad. € 2.220.301,- is gevorderd, met wettelijke rente vanaf 13 september 2015,Subsidiair: veroordeling van Stibbe tot vergoeding van de door MFE geleden schade, welke is gelegen in het verlies van de kans dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM had vastgesteld en dat een gerechtelijke procedure wegens deze verdragsschending succesvol zou zijn geweest, welke kans dient te worden vermenigvuldigd met de onder primair vermelde bedragen;Meer subsidiair: veroordeling van Stibbe tot vergoeding van de door MFE geleden schade, welke is gelegen in het verlies van de kans dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM had vastgesteld en dat de Nederlandse Staat en MFE een schikking zouden hebben bereikt, welke kans dient te worden vermenigvuldigd met de onder primair vermelde bedragen;Uiterst subsidiair: veroordeling van Stibbe tot vergoeding van de door MFE geleden schade, welke is gelegen in het verlies van de kans dat op grond van artikel 39 EVRM bij het EHRM een minnelijke regeling zou zijn getroffen, welke kans dient te worden vermenigvuldigd met: de onder primair vermelde bedragen;

en:

(C) veroordeling van Stibbe tot terugbetaling van het door MFE reeds betaalde bedrag van € 57.240,-, met daarover de verschuldigde wettelijke rente, te rekenen vanaf 13 juni 2018, en het bedrag van € 48.140,- in verband met door MFE gemaakte kosten die zien op vaststellen van de schade en haar positie, met over dit bedrag verschuldigde wettelijke rente, te rekenen vanaf 30 augustus 2016;

(D) met hoofdelijke veroordeling van Stibbe en [gedaagde sub 2] in de kosten van het geding en de nakosten, met de wettelijke rente daarover.

Stibbe c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Toerekenbare tekortkoming Stibbe, onrechtmatig handelen [gedaagde sub 2]

Eerste verzoekschrift

MFE voert aan dat zij zich tot [gedaagde sub 2] heeft gewend omdat hij een gevestigde naam is op het gebied van Europees recht en het EVRM, meer specifiek op het gebied van artikel 6 EVRM.Stibbe c.s. heeft volgens MFE een beroepsfout gemaakt door namens haar kort voor het einde van de daarvoor geldende termijn van zes maanden na de uitspraak van de Hoge Raad een Application Form bij het EVRM in te dienen dat niet volledig was ingevuld, waardoor het verzoek niet ontvankelijk werd verklaard.Juist van [gedaagde sub 2] als specialist op dit gebied mocht worden verwacht dat hij vertrouwd was met de bij het EHRM geldende procedurevoorschriften, zodat hij geen formele fout zoals deze zou maken. Daarbij wijst MFE erop dat het niet volledig invullen van het Application Form en het vlak voor het einde van de termijn indienen van de klacht ‘Common mistakes’ zijn zoals genoemd in het onder 2.24 weergegeven document.

Stibbe c.s. stelt dat van een beroepsfout geen sprake was, omdat het invullen van de vakjes 16 t/m 23 van het Application Form op grond van de Rules of Court en de toelichting (Notes for filling in the application form) en de tekst in het formulier zelf niet vereist is. Het “Common Mistakes document” vermeldt weliswaar dat de gegevens van de heer [naam functionaris 2] ook ingevuld hadden moeten worden, maar deze informatie is in strijd met de instructies in de officiële documenten en met (de structuur en tekst van) het formulier, aldus Stibbe c.s.

De rechtbank is van oordeel dat het niet juist invullen van het Application Form een tekortkoming in de nakoming van de op Stibbe c.s. rustende verbintenis oplevert. In zijn algemeenheid mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat worden verwacht dat hij bij het indienen van een klacht bij het EHRM het daarvoor vereiste formulier juist invult, zodat het ingediende verzoek ontvankelijk is. Dus levert het onvolledig en daarmee niet juist invullen van dat formulier een tekortkoming in de nakoming van de op Stibbe c.s. rustende verbintenissen op. Vervolgens is de vraag of deze tekortkoming toerekenbaar is. De rechtbank is van oordeel dat het niet aan de schuld van Stibbe c.s. is te wijten dat zij tot de conclusie is gekomen dat de vragen 16 tot en met 23 van het Application Form niet behoefden te worden ingevuld. Immers de tekst die daar boven staat luidt: “Please fill in this part of the form if you are representing an applicant but are not a lawyer.” Daarnaast staat de kolom die ingevuld moet worden als de vertegenwoordiger wel advocaat is. Het ligt dan voor de hand te denken dat de vragen 16 tot en met 23 niet behoeven te worden ingevuld, zodat het niet invullen daarvan niet verwijtbaar is. Stibbe c.s. heeft geen schuld aan deze tekortkoming in de zin van artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek (BW). Een tekortkoming kan evenwel volgens artikel 6:75 ook toerekenbaar zijn volgens de verkeersopvattingen. Dat is hier het geval. Van [gedaagde sub 2] , een ervaren advocaat in zaken bij het EHRM, had mogen worden verwacht dat hij het Application Form zou invullen volgens de aanwijzingen die hem bekend hadden kunnen zijn, waar onder ook het document ‘Common Mistakes’ dat op de website van het EHRM stond. In dat document wordt een niet voor de hand liggende uitleg gegeven aan het formulier, waardoor de vragen 16 tot en met 23 in dit geval wel hadden moeten worden beantwoord. Dat [gedaagde sub 2] daarvan geen kennis had genomen komt volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor rekening van Stibbe c.s. Dit leidt tot de conclusie dat het niet invullen van de vragen 16 tot en met 23 op het eerst ingediende Application Form een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op Stibbe c.s. rustende verbintenissen oplevert.

Tweede verzoekschrift

Stibbe c.s. wijst erop dat na de niet-ontvankelijk verklaring van de eerste aanvraag een tweede is ingediend, met de daarbij gevoegde brief, zoals weergegeven onder 2.26. Hierbij is met toevoeging van de stukken van de eerste aanvraag verzocht om met toepassing van art. 47 van de Rules of Court de datum van eerste indiening aan te houden.Volgens Stibbe c.s. is uit meerdere omstandigheden af te leiden dat het Hof de tweede aanvraag niet niet-ontvankelijk heeft verklaard op grond van te late indiening, maar dat deze inhoudelijk is beoordeeld en op inhoudelijke gronden niet ontvankelijk is verklaard.

In de eerste plaats blijkt dit volgens Stibbe c.s. uit de formulering van de brief van 8 oktober 2015 in reactie op de brief van [gedaagde sub 2] van 29 september 2015, aangezien die aansluit bij de discretionaire bevoegdheid van het EHRM die volgt uit artikel 47 van de Rules of Court. De tweede indicatie is dat het tweede verzoek twee weken lang bij de rechter in behandeling is geweest. De derde indicatie is dat het door het EHRM gebruikte Application Form een maand na de onder 2.26 bedoelde brief aan de president van het EHRM is aangepast precies op de punten van kritiek die [gedaagde sub 2] daarin heeft geuit, te weten dat sprake was van een discrepantie tussen enerzijds de officiële procesregels en anderzijds het Application Form met toelichting.

Uitgaande van een inhoudelijke beoordeling van het tweede verzoek heeft het onvolledig invullen van het Application Form in het eerste verzoek geen gevolgen gehad, aldus Stibbe c.s.

MFE stelt dat nu de tweede aanvraag een nieuw nummer heeft gekregen en deze te laat was ingediend er vanuit moet worden gegaan dat de niet ontvankelijkheid reeds is uitgesproken op grond van te late indiening. In de brief van het EHRM van 3 december 2015 wordt als reden voor de niet ontvankelijkheidsverklaring verwezen naar artikel 35 van het EVRM. De beoordeling van het verzoek vindt plaats langs de lijn van dit artikel, en de fatale termijn van zes maanden is al in het eerste artikellid opgenomen. Er waren verder geen bijzondere omstandigheden die een uitzondering op grond van van artikel 47 van de Rules of Court zouden rechtvaardigen; Stibbe heeft simpelweg nagelaten een aantal gegevens in te vullen. Als het EHRM met toepassing van art. 47 van de Rules of Court tot een inhoudelijke beoordeling was gekomen, zou bovendien mogen worden verwacht dat dit uitdrukkelijk zou zijn overwogen, aldus MFE.

Het verweer van Stibbe c.s. slaagt slechts indien als vaststaand kan worden aangenomen dat een inhoudelijke beoordeling door het EHRM van het tweede verzoek heeft plaatsgevonden. De rechtbank kan uit de bewoordingen van de onder 2.29 aangehaalde niet-ontvankelijk-verklaring van het tweede verzoek niet afleiden of die niet-ontvankelijkheid is gebaseerd op de te late indiening van het verzoek of dat de datum van indiening van het eerste verzoek is aangehouden en het verzoek na een inhoudelijk beoordeling niet-ontvankelijk is verklaard. Immers de genoemde bepalingen omvatten beide mogelijkheden. Ook uit de vermelde periode waarin het verzoek is behandeld kan niets worden afgeleid, alleen al omdat de gekozen formulering niets zegt over hoe lang de rechter zich met de zaak bezig heeft gehouden. Ook het feit dat het EHRM het Application Form een maand na de onder 2.26 bedoelde brief aan de president van het EHRM heeft aangepast op de punten waarop [gedaagde sub 2] kritiek had geleverd betekent niet dat de tweede aanvraag inhoudelijk is beoordeeld. Het is immers goed mogelijk dat het onvolledig invullen van het Application Form bij de eerste aanvraag volgens het EHRM verwijtbaar was, maar dat het EHRM wel de wens had het risico van dergelijke fouten in de toekomst te verkleinen door het formulier aan te passen.

Hoewel een inhoudelijke behandeling gezien de door Stibbe c.s. aangevoerde omstandigheden wel denkbaar is, dwingen de genoemde omstandigheden, ook indien zij in onderling verband worden beschouwd, niet tot de conclusie dat het niet anders kan dan dat een inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden. Dit verweer faalt dus.

Het oordeel van de rechtbank is in overeenstemming met de onder 2.30 aangehaalde uitspraak van de Raad van Discipline. Deze uitspraak behoeft daarom geen bespreking.

Nu er vanuit moet worden gegaan dat het onvolledig invullen van het Application Form een toerekenbare tekortkoming van de kant van Stibbe c.s. is, die niet wordt weggenomen doordat kan worden vastgesteld dat desondanks alsnog een inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden, kan de gevorderde verklaring voor recht jegens Stibbe worden toegewezen en is uitgangspunt dat Stibbe als opdrachtnemer voor de daardoor geleden schade aansprakelijk is.

De gevorderde verklaring jegens [gedaagde sub 2] is alleen toewijsbaar als zijn handelen, indien de opdracht van MFE aan Stibbe zou worden weggedacht, onrechtmatig zou zijn jegens MFE. Dat is niet het geval. Daarom wordt de gevorderde verklaring voor recht jegens [gedaagde sub 2] afgewezen.

Kans van slagen van de ingediende klachten bij het EHRM

MFE houdt Stibbe aansprakelijk voor de door haar geleden schade, die het gevolg is van de hierboven besproken aan Stibbe toerekenbare beroepsfout. MFE stelt daartoe dat door de beroepsfout haar de kans is ontnomen een procedure bij het EHRM te voeren welke — ingeval van succes — zou hebben geleid tot de situatie dat (onherroepelijk) zou zijn vastgesteld dat de Nederlandse Staat onrechtmatig jegens MFE heeft gehandeld. Zulks zou hebben geleid tot een toewijzing van een schadevergoeding door het EHRM, of tot een minnelijke oplossing tussen MFE en de Nederlandse Staat, dan wel een gerechtelijke procedure tegen laatstgenoemde waarin schadevergoeding zou worden gevorderd, met dien verstande dat de aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat dan al door het EHRM zou zijn vastgesteld. De schade die zou worden gevorderd, zou niet uitsluitend zien op hetgeen in eerdere procedures van Apotex werd gevorderd, maar ook op de kosten die door MFE zijn gemaakt als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Nederlandse Staat. Hierbij moet onder andere worden gedacht aan gemaakte juridische kosten. In totaal bedraagt de schade van MFE in ieder geval € 57,8 miljoen met daarover berekend de wettelijke rente, aldus MFE.

MFE stelt dat Stibbe c.s. aanvankelijk voor een klacht bij het EHRM een ‘moderate chance of succes’ inschatte (zie onder 2.18), maar dat zij nadat de opinie van de deskundigen Schultjens c.s. was ontvangen positiever werd. Uit de verklaring van de deskundigen kon volgens Stibbe c.s. duidelijk worden afgeleid dat het Hof een fout had gemaakt door de bewijslast te wijzigen. Nimmer is gezegd dat de kansen bij nader inzien tegenvielen, aldus nog steeds MFE.

Stibbe c.s. stelt dat de aanvankelijke inschatting was gemaakt op basis van de veronderstelling dat het hof na de tussenuitspraak de bewijslast had gewijzigd. Die veronderstelling vormde een van de belangrijkste uitgangspunten van het procesadvies van [gedaagde sub 2] (zie onder 2.19). Bij nadere bestudering van het dossier in het kader van de opdracht het verzoekschrift op te stellen, bleek die veronderstelling echter niet te kloppen. MFE had zelf niet de juiste informatie aan het gerechtshof aangereikt en had daarmee zelf bijgedragen aan de (vermeende) verwarring over wat precies bewezen moest worden door onjuiste terminologie en een onjuist juridisch kader te hanteren.

MFE heeft zich pas in een laat stadium tot Stibbe c.s. gewend, waardoor er weinig tijd was om het verzoekschrift voor te bereiden. Toen bleek dat de bewijslast niet gewijzigd was, was de termijn om het verzoek bij het EHRM in te dienen bijna verstreken en is geprobeerd er toch nog het beste van te maken.Stibbe c.s. stelt dat het EHRM hoe dan ook tot de conclusie zou zijn gekomen dat in de zaak van MFE geen sprake is van een (flagrante) schending van het fair trial beginsel vanwege de genoemde eigen bijdrage van MFE aan een eventuele verwarring over de bewijslast- en bewijswaardering. MFE heeft zowel in feitelijke instantie als in cassatie alle gelegenheid gehad alles naar voren te brengen wat zij naar voren wilde brengen en dat was eenvoudigweg onvoldoende om de rechter te overtuigen.

De tweede klacht (zoals weergegeven onder 2.27) was wel kansrijk, maar zou niet tot schadevergoeding kunnen leiden, aldus nog steeds Stibbe c.s.

De rechtbank zal voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate MFE schade heeft geleden, de goede en kwade kansen moeten inschatten van het door Stibbe c.s. opgestelde verzoekschrift met de daarin vervatte klachten, zoals weergegeven onder 2.27, als dit tijdig en op de juiste wijze zou zijn ingediend. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de kans dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM zou hebben vastgesteld en vervolgens - als er een kans was dat een schending zou zijn vastgesteld - om de goede en kwade kansen dat de schade kon worden verhaald op de Nederlandse staat.

De rechtbank zal nu eerst beoordelen wat de goede en kwade kansen zouden zijn geweest als het EHRM de klachten zoals deze onder 2.27 zijn weergegeven inhoudelijk zou hebben beoordeeld (waarbij er dus veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat dit niet gebeurd is).

Met betrekking tot het verloop van de procedure waarover werd geklaagd is het volgende van belang.

- Het hof heeft MFE toegelaten tot bewijslevering door getuigen of op andere wijze, MFE heeft er voor gekozen geen getuigen te doen horen, maar het haar opgedragen bewijs te leveren door het in het geding brengen van schriftelijk bewijsmateriaal;

- Bij de pleidooien bij het hof is MFE er op gewezen dat zij nog het recht had alsnog getuigen te doen horen; zij heeft toen van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

- Het hof heeft het aangedragen bewijsmateriaal beoordeeld en is tot de conclusie gekomen dat het opgedragen bewijs niet geleverd is.

- MFE is in cassatie gegaan.

- De Advocaat Generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, waarbij in dit geding van belang is dat hij slechts een motiveringsklacht met betrekking tot de bewijswaardering gegrond achtte.

- MFE heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om met een zogenaamde Borgersbrief op deze conclusie te reageren.

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep voor zover de cassatiemiddelen in dit geding van belang zijn verworpen en die beslissing met verwijzing naar artikel 81 Wet RO niet gemotiveerd.

Bij de beoordeling van de klacht dat de procedure geen eerlijk proces is geweest in de zin van artikel artikel 6 EVRM hanteert het EHRM een aantal uitgangpunten:

Kansen eerste klacht

Partijen hebben zich over en weer bediend van opinies van rechtsgeleerden over de kans op succes van de klachten, waarbij deze deskundigen tot tegengestelde conclusies komen. De rechtbank acht het niet nodig de oordelen van deze deskundigen te bespreken, aangezien het om een juridische beoordeling gaat, waartoe de rechtbank zelf de benodigde deskundigheid geacht wordt te bezitten.

Onderdeel 1a klaagt over de onduidelijkheid van de door het hof gegeven bewijsopdracht.Voor zover MFE de bewijsopdracht onduidelijk vond, had zij bij het produceren van het bewijs op die onduidelijkheid moeten wijzen, zodat dit bij de beoordeling van het bewijs betrokken had kunnen worden. Ook in cassatie kon over de onduidelijkheid van de bewijsopdracht worden geklaagd indien deze tot een onbegrijpelijk oordeel van het hof zou hebben geleid. Voor zover het hof hier een fout heeft gemaakt, kon deze in de eerste plaats op de genoemde wijzen worden hersteld en is de beslissing ook niet “arbitrary or otherwise manifestly unreasonable”. Er is dus geen sprake van een fout die het EHRM tot het oordeel zou hebben gebracht dat de procedure als geheel oneerlijk was en dat artikel 6 van het EVRM was geschonden. Bovendien geldt dat een klacht over een inhoudelijke beoordelingsfout een ‘fourth instance’ klacht is, die niet tot het oordeel zou hebben geleid dat art. 6 EVRM is geschonden. Dit onderdeel van de klacht had geen kans op succes.

Onderdeel 1b van de klacht houdt in dat een andere uitleg aan de bewijsopdracht is gegeven in het eindoordeel dan redelijkerwijs verwacht mocht worden. Dit is door MFE ook wel aangeduid als ‘wijziging van de bewijslast’. In het midden kan blijven of het hof bij het beoordelen van de vraag of aan de bewijsopdracht was voldaan een andere maatstaf heeft aangelegd dan de door haar gegeven bewijsopdracht. Ook als dat zo zou zijn en het hof dus een fout zou hebben gemaakt bij de bewijswaardering, geldt in de eerste plaats dat daarover in cassatie kon worden geklaagd, zodat het enkele feit dat het hof die fout zou hebben gemaakt niet leidt tot oneerlijkheid van de procedure als geheel. Bovendien geldt dat een klacht over een fout in de bewijswaardering bij uitstek een ‘fourth instance’ klacht is, die niet tot het oordeel zou hebben geleid dat art. 6 EVRM is geschonden. Deze klacht had dus geen kans op succes.

Onderdeel 1c houdt in dat het hof FME geen kans heeft gegeven aanvullend bewijs te leveren met betrekking tot de gewijzigde bewijsopdracht.

Deze klacht gaat ervan uit dat het hof de bewijslast heeft gewijzigd, maar dat heeft het hof niet gedaan; er is maar een keer een bewijsopdracht gegeven en het naar aanleiding daarvan ingebrachte bewijs is beoordeeld. De gestelde wijziging van bewijslast komt in wezen neer op een klacht over onjuiste bewijswaardering. Niet valt in te zien dat het hof zelf had moeten beseffen dat zij het bewijs verkeerd waardeerde en dat had moeten corrigeren door een aanvullende bewijsopdracht. En voor zover deze klacht moet worden begrepen als een klacht over onjuiste bewijswaardering geldt daarvoor hetzelfde als voor klacht 1b, zodat ook dit onderdeel van de klacht geen kans op succes had.

Onderdeel 1d van de klacht houdt in dat het hof FME een bewijslast heeft opgelegd waaraan onmogelijk kon worden voldaan en die daarom onredelijk was. Dit is een klacht die niet de oneerlijkheid van het proces betreft maar de onjuistheid van de inhoudelijke beoordeling. MFE had hierop bij de bewijslevering kunnen wijzen (zodat het hof dat bij de verdere beoordeling had kunnen betrekken) en kon over de gestelde onmogelijke bewijsopdracht in cassatie klagen. Daardoor kan niet worden gezegd dat de gestelde onredelijkheid van de bewijsopdracht, gezien de processuele mogelijkheden daar tegen op te komen, tot de conclusie zou kunnen leiden dat het proces als geheel oneerlijk was. Bovendien betreft ook dit onderdeel van de klacht ‘fourth instance’ klacht die niet tot het oordeel zou hebben geleid dat art. 6 EVRM is geschonden.

Onderdeel 1e van de klacht houdt in dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het bewijs dat geleverd was door de verklaring van [naam consultant] onvoldoende specifiek en concreet was. Hierover kon in cassatie worden geklaagd en is ook geklaagd en de Advocaat Generaal achtte het op dit punt aangevoerde cassatiemiddel gegrond, maar de Hoge Raad oordeelde daar anders over. Doordat dit punt in cassatie aan de orde is geweest kan niet worden gezegd dat het hier gaat om een procedurele oneerlijkheid; het gaat hier om een gestelde onjuistheid van de inhoudelijke beoordeling, waarvoor geldt dat het EHRM die niet zal kunnen corrigeren omdat het EHRM geen ‘fourth instance’ is. Op deze grond zou het EHRM geen schending van art. 6 EVRM hebben aangenomen.

De conclusie met betrekking tot de verschillende onderdelen van de eerste klacht is dat moet worden aangenomen dat deze allen gefaald zouden hebben en bij het EHRM niet tot de conclusie hadden kunnen leiden dat de procedure in zijn geheel beschouwd inbreuk heeft gemaakt op het recht op een eerlijk proces zoals gegarandeerd in artikel 6 EVRM.

Tweede klacht

De tweede klacht komt er kort samengevat op neer dat de Hoge Raad het cassatieberoep heeft verworpen met toepassing van artikel 81 Wet RO en deze beslissing dus niet heeft gemotiveerd.

Stibbe c.s. heeft als verweer gevoerd dat ook als het EHRM deze klacht gegrond zou hebben bevonden dit alleen zou betekenen dat de Hoge Raad zijn beslissing zou hebben moeten motiveren, niet dat deze onjuist zou zijn, zodat de gegrondbevinding van die klacht niet aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd zou kunnen worden.

Dit verweer slaagt. Dat betekent dat ook als er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM zou hebben vastgesteld, de kans dat schadevergoeding op deze grond zou kunnen worden gevorderd op nihil moet worden ingeschat.

Derde klacht

De derde klacht houdt in dat het hof MFE niet tot getuigenbewijs heeft toegelaten, hoewel dat door MFE was verzocht.

De rechtbank acht die klacht feitelijk ongegrond, omdat het hof MFE een bewijsopdracht heeft gegeven en haar daarbij uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld bewijs door getuigen te leveren (zie onder 2.11), van welke gelegenheid zij geen gebruik heeft gemaakt (zie onder 2.12). Ook bij de pleidooien is de mogelijkheid van getuigenverhoor besproken en ook toen heeft MFE van de nogmaals geboden gelegenheid geen gebruik gemaakt (zie onder 2.13).Enige onevenwichtigheid of procedurele onzorgvuldigheid is in de gang van zaken ook niet te onderkennen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze klacht geen kans op succes had.

Kans op schadevergoeding

Al met al is de kans dat de onder I of III van de onder 2.27 weergegeven klachten bij een inhoudelijke beoordeling door het EHRM gegrond zouden zijn bevonden verwaarloosbaar klein. Gegrondbevinding van klacht II zou niet tot verhaal van de gestelde schade op de Nederlandse Staat hebben kunnen bijdragen.Dit betekent dat van verlies van een kans op een van de onder 4.9 genoemde vormen van schadevergoeding als gevolg van de door Stibbe c.s. gemaakte fout geen sprake is.De conclusie moet daarom zijn dat de in rechtsoverweging 3.1 onder A weergegeven verklaring voor recht gedeeltelijk toewijsbaar is (namelijk alleen jegens Stibbe), maar dat de onder B weergegeven schadevergoedingsvorderingen moeten worden afgewezen, zodat de rechtbank niet toekomt aan wat partijen hebben aangevoerd over de omvang van de schade.

Ontbinding van de overeenkomst

MFE stelt dat zij Stibbe een aanzienlijk bedrag heeft betaald voor het starten van een gerechtelijke procedure bij het EHRM. Stibbe is evenwel blijvend tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting tot het indienen van een correct ingevuld Application Form. MFE ontbindt dan ook de overeenkomst tussen haar en Stibbe en vordert terugbetaling van het door haar reeds betaalde bedrag dat in verband staat met het entameren van de procedure bij het EHRM, zijnde een bedrag van € 57.240,-.

Stibbe c.s. heeft is op grond van de hierboven besproken verweren van mening dat van een tekortkoming in de nakoming van haar verbintenissen geen sprake is.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Stibbe toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, slaagt het beroep van MFE op ontbinding van de onder 2.20 genoemde overeenkomst van opdracht. Dit betekent dat, voor zover partijen hun verbintenissen zijn nagekomen, ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan.

De prestatie van Stibbe kan niet ongedaan worden gemaakt, zodat daarvoor de vergoeding van de waarde van de prestatie in de plaats treedt, voor zover dat redelijk is (art. 6:210 lid 2 BW). De rechtbank is van oordeel dat de door Stibbe gemaakte fout tot gevolg heeft gehad dat alle door haar verrichte werkzaamheden voor MFE geheel waardeloos zijn geworden, zodat er dus geen ongedaanmakingsverbintenis op MFE rust. Wel zal Stibbe van haar kant de ontvangen betaling ten bedrage van € 57.240,-, moeten terugbetalen, met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.

MFE vordert daarnaast een bedrag van € 48.140,- in verband met door MFE gemaakte kosten die zien op vaststellen van de schade en haar positie. Kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid komen volgens de wet voor vergoeding in aanmerking en deze zijn in dit geval, naar blijkt uit diverse opinies, ook gemaakt. Nu het gevorderde bedrag als zodanig niet is betwist, zal dit worden toegewezen, met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.

Kosten

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd; iedere partij draagt de eigen kosten.

De rechtbank

verklaart voor recht dat Stibbe bij de uitvoering van de werkzaamheden op grond van de tussen MFE en Stibbe gesloten overeenkomst van opdracht toerekenbaar tekort is geschoten en dat de door [gedaagde sub 2] gemaakte beroepsfout aan Stibbe kan worden toegerekend;

veroordeelt Stibbe om aan MFE te betalen een bedrag van € 57.240,-, (zevenenvijftigduizend tweehonderdveertig euro), met de wettelijke rente daarover vanaf 13 juni 2018 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Stibbe om aan MFE te betalen een bedrag van € 48.140,- (achtenveertigduizend honderdveertig euro), met de wettelijke rente daarover vanaf 30 augustus 2016 tot de dag van volledige betaling;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. B. Brokkaar en mr. M.E.B. Nyman en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2019.1.