5.2 Afscheiding in het Romeinse recht

Voor het Romeinse recht geldt dat zakelijke rechten na natrekking in beginsel bleven voortbestaan, zij het slapend. De Nederlandse keuze voor het definitief tenietgaan van een recht door natrekking ligt zo bezien niet voor de hand. Slechts bij uitzondering gingen zakelijke rechten in het Romeinse recht teniet, in de meeste gevallen bleven ze bestaan. Deze continuïteitsgedachte vloeit voort uit het Romeinse procesrecht,1 waarin de actie centraal stond: niet van belang was of iemand een recht had, maar of aan hem een actie ter beschikking stond. Deze actie werd in de klassieke tijd al dan niet aan hem verleend door de wet of door de praetor, zelfs bij het tenietgaan van de zaak. Denk bijvoorbeeld aan een verpande vaas die in drie stukken valt. De eigenaar van de vaas heeft ten aanzien van elk afzonderlijk stuk een revindicatie, de pandhouder heeft ten aanzien van elke scherf de actie uit pand (actio Serviana). De hoofdregel naar Romeins recht luidde dan ook dat de zakelijk gerechtigde ten aanzien van het afgescheiden bestanddeel een actie heeft, die overeenstemde met de actie die hij had ten aanzien van de hoofdzaak.

Op deze hoofdregel bestonden echter uitzonderingen. Natrekking leidde bijvoorbeeld niet tot het tenietgaan van een zakelijke actie. Zolang de verbinding duurde, verleende de praetor aan de oorspronkelijke eigenaar van de nagetrokken zaak echter geen actie. Werd de nagetrokken zaak afgescheiden, dan verleende de praetor de actie wel. Vanuit deze gedachte is te verklaren dat op een nagetrokken zaak een “slapend eigendomsrecht” (dominium dormiens) kon rusten. Dit recht “sliep” omdat de oorspronkelijke eigenaar geen actie tot reivindicatio had waarmee hij zijn zaak kon opeisen. Deze revindicatie was “buiten spel gezet”, zolang de vereniging tussen de hoofdzaak en de nagetrokken zaak voortduurde. Werd de vereniging echter opgeheven door afscheiding, dan “ontwaakte” de actie weer. De oude toestand van vóór de verbinding herleefde, waardoor er sprake was van een formele continuïteit van het eigendomsrecht. Wat voor het eigendomsrecht gold, gold eveneens voor de beperkte rechten. Ook deze rechten “herleefden” opnieuw na de afscheiding.

De afscheiding kon worden gevorderd met de actio ad exhibendum (actie tot productie). Deze actie tot productie vervulde in het Romeinse procesrecht verschillende functies. Als afscheidingsrecht was zij de prins die de slapende zakelijke “hoofdactie” (actio directa) wakker kuste. Deze actio directa verrees na de afscheiding (de kus) in haar oude gedaante.

De actie tot productie was nodig, omdat men met de (“slapende”) hoofdactie (actio directa) zelf geen afscheiding kon vorderen. De beperking van de actio directa vloeide voort uit de reikwijdte die elke actie in het Romeinse recht had. De eigenaar kon met de reivindicatio zijn zaak opeisen, niet (de afscheiding van) een bestanddeel van een zaak. Die rol vervulde de actie tot productie. De actie fungeerde dus als een “inleidingsactie” op de eigendomsactie, als er althans sprake was van een “slapend” eigendomsrecht.

In uitzonderlijke gevallen viel een zakelijke actie door vereniging niet in “slaap”, maar ging zij definitief teniet, bijvoorbeeld wanneer een zaak dusdanig met een andere zaak was verbonden dat de eerstgenoemde zaak in haar geheel was opgegaan in de laatstgenoemde. Denk hierbij aan het voorbeeld van een bronzen arm van de één die aan het standbeeld van de ander was gelast. Ook de actio ad exhibendum als afscheidingsactie kon dan niet worden ingesteld: zij was immers zinloos geworden.

Voorts was de actio ad exhibendum niet mogelijk in de gevallen waarin mede-eigendom ontstond, bijvoorbeeld wanneer er geen “hoofdzaak” viel aan te wijzen. De oorspronkelijke eigenaren behielden dan, evenals de beperkt gerechtigde(n), hun acties. Deze acties hadden betrekking op het aandeel dat correspondeerde met het oorspronkelijke (aandeel in het) eigendomsrecht. De wijze waarop de Romeinse juristen continuïteit bewerkstelligden, doet denken aan de uitspraak van de Hoge Raad in het Zalco-arrest van 2015. Een beperkt recht op een eigendomsrecht wordt getransformeerd in een beperkt recht op een aandeel in het eigendomsrecht. Wat dat betreft is er niets nieuws onder de zon.