Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2024, nr. 200.331.494

De arbeidsovereenkomst tussen [de werkneemster] en [de werkgever] is na 104 weken arbeidsongeschiktheid geëindigd. [de werkneemster] heeft verschillende geldvorderingen op [de werkgever] . [de werkgever] betwist die gedeeltelijk en beroept zich voor de rest op verrekening, omdat [de werkneemster] onder meer een boete aan haar is verschuldigd vanwege ongeoorloofde nevenwerkzaamheden.

De kantonrechter heeft een deel van de geldvorderingen van [de werkneemster] ongegrond geacht en geoordeeld dat [de werkgever] het restant van de vorderingen terecht heeft verrekend. De verzoeken van [de werkneemster] zijn daarom afgewezen.

Het hof oordeelt anders en wijst een bedrag van € 21.427,36 bruto toe aan [de werkneemster] met wettelijke rente, en bepaalt dat [de werkgever] daarmee € 5.500 netto en € 4.951,54 bruto mag

verrekenen. Hieronder licht het hof toe hoe het tot deze uitkomst is gekomen.

[de werkneemster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 25 mei 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. [de werkgever] heeft tegen deze beschikking voorwaardelijk hoger beroep ingesteld (voorwaardelijk incidenteel beroep), namelijk voor het geval zij nog iets aan [de werkneemster] zou moeten betalen.

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

Het doel van het hoger beroep van [de werkneemster] is om alsnog achterstallig loon en vakantietoeslag uitbetaald te krijgen, net als een vergoeding voor studiekosten. [de werkgever] wil met haar voorwaardelijk incidenteel beroep bereiken dat een eventuele nabetaling aan [de werkneemster] alsnog wordt afgewezen.

De achtergrond van de zaak

[de werkneemster] , geboren [in] 1970, is op 1 januari 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van administratief medewerker voor 27 uur per week. Haar bruto maandsalaris bedroeg€ 2.341,38 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“Artikel 5 Overwerk

(...)

Overwerk dat een geringe overschrijding van de arbeidstijd te boven gaat, wordt vergoed tegen een beloning dan wel omzetting in vrije tijd conform de cao. (...)

Artikel 12 Opleiding

(...)

12. 2 Werkgever betaalt de kosten van elke met de werkneemster schriftelijk overeengekomen opleiding (...)

Artikel 13 Geheimhouding/nevenwerkzaamheden/relatie/concurrentie/boete

(…)

Het is werkneemster verboden gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst neven- werkzaamheden te verrichten voor een andere werkgever of opdrachtgever, direct of indirect, en zaken te doen voor eigen rekening, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever. (…)

Dc werkneemster is sinds 01 februari 1998 mede-eigenaar van Internationaal Transport [naam1] .

Zij verricht samen met haar partner de heer [naam1] werkzaamheden voor dit bedrijf dat

gevestigd is aan haar woonadres te [woonplaats1] . Vanuit deze hoedanigheid zijn vele contacten met

derden overeenkomstig. De heer [geïntimeerde] weet van deze nevenwerkzaamheden en geeft

toestemming deze voort te zetten. Deze zijn dus uitgesloten van artikel 13.2.(…)

Bij gehele of gedeeltelijke overtreding van het gestelde in dit artikel verbeurt werkneemster aan werkgever, zulks in afwijking van het in artikel 7:650 lid 3 en lid 5 BW bepaalde, een direct opeisbare boete van € 5.000,- per overtreding, te vermeerderen met een boete van € 250,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst daartoe noodzakelijk zal zijn, onverminderd het recht van werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen. (…)

Artikel 15 Toepasselijke cao

Op deze arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de bepalingen van de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg zoals die (laatst) luidt of zal gaan luiden.”.

Voor zover hier van belang bepaalt de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: de cao) het volgende:

“Artikel 8

Deeltijdwerknemers

(…)

2.b. Overuren zijn uren, niet liggend op zaterdag en/of zondag, waarmee de diensttijd van 40 uur in de week wordt overschreden. (…).

4. Indien de deeltijdwerker over een periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid meer diensturen heeft gewerkt dan contractueel overeengekomen dan dienen deze meerdere diensturen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 16, te worden meegenomen in het loon bij arbeidsongeschiktheid. (…)

Artikel 16Loon bij arbeidsongeschiktheid

1. Het loon bij ziekte ingevolge artikel 7.629 BW bestaat uit:

a. a) het functieloon;

(…)

d) het bedrag dat de werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft ontvangen aan overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden en de toeslagen van 50% en 100% over deze uren. Het gemiddelde aantal overuren kan niet hoger zijn dan 15 en het totale bedrag van dit onderdeel kan niet meer bedragen dan 48,75% van het functieloon (zijnde de waarde van 15 overuren a 130%). (…)

2. Indien de werknemer arbeidsongeschikt is, ontvangt hij een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW tot 100%, (…)

Artikel 43Scholing algemeen

Ingeval scholing anders dan bedoeld in artikel 44 wordt gevolgd in opdracht van de werkgever of wordt gevolgd voor het behoud van code 95 en het TCVT certificaat en/of op grond van een aan de functie verbonden wettelijke verplichting dienen aan de werknemer de cursuskosten, het examengeld en de reiskosten (volgens de in dat jaar geldende fiscale maximum netto kilometervergoeding) te worden vergoed.”.

Op 17 april 2020 heeft [de werkneemster] zich ziek gemeld.

In elk geval in de periode 1 februari 2022 tot en met 14 april 2022 was [de werkneemster] in dienst bij AS Watson Benelux. In die periode heeft zij in totaal een salaris van € 4.951,54 bruto genoten.

Na ommekomst van 104 weken arbeidsongeschiktheid heeft [de werkgever] , met toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst met [de werkneemster] opgezegd tegen 1 december 2022. Aan [de werkneemster] is een WGA-uitkering toegekend; de kosten daarvan worden door [de werkgever] als eigenrisicodrager betaald.

De vorderingen van [de werkneemster] in haar hoger beroep

[de werkneemster] vordert van [de werkgever] € 2.256,47 bruto aan vakantietoeslag, € 10.792,73 bruto aan loon over niet-genoten vakantie-uren en € 4.872,25 bruto aan achterstallig loon tijdens ziekte, alles te vermeerderen met wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. Bovendien wil [de werkneemster] een vergoeding van € 1.133,16 voor een code 95-cursus en van€ 2.910,50 voor een PDL-opleiding, die zij allebei heeft gevolgd.

[de werkgever] verzet zich tegen betaling van deze bedragen, kort gezegd omdat ze niet verschuldigd zijn of omdat ze verrekend kunnen worden met elders verdiend loon en met een boete van € 19.750 waarop [de werkgever] recht heeft. Het hof bespreekt eerst of, en zo ja welke, bedragen aan [de werkneemster] verschuldigd zijn. Daarna gaat het hof in op de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, [de werkgever] een beroep mag doen op verrekening.

Gehele vakantietoeslag is verschuldigd

[de werkneemster] heeft in eerste instantie vakantietoeslag gevorderd over de periode 1 juni 2021 tot 14 april 2022. Daarvan heeft de kantonrechter het deel over de periode 1 juni 2021 tot 1 februari 2022 toewijsbaar geacht, en het restant niet. De discussie tussen partijen gaat alleen nog over de vakantietoeslag over 1 februari 2022 tot 14 april 2022, de periode dat [de werkneemster] bij AS Watson werkte.

[de werkneemster] stelt dat onjuist is dat [de werkgever] de vakantietoeslag mag verrekenen die [de werkneemster] over de periode 1 februari 2022 tot 14 april 2022 ontving van AS Watson, zonder niet tegelijk zelf verplicht te zijn vakantietoeslag over die periode te betalen. Op deze manier blijft [de werkneemster] verstoken van vakantietoeslag over deze periode: van [de werkgever] krijgt zij die niet, en de vakantietoeslag van AS Watson vloeit door verrekening naar [de werkgever] .

[de werkgever] meent dat [de werkneemster] door het verrichten van werkzaamheden voor AS Watson niet langer arbeidsongeschikt meer was. Tijdens de uren dat zij werkte voor AS Watson was [de werkneemster] niet beschikbaar om werk voor [de werkgever] te verrichten zodat zij over die uren geen recht had op loon, en dus ook niet op vakantietoeslag. Subsidiair voert [de werkgever] aan dat teveel is betaald aan loon en vakantietoeslag omdat alleen een recht op aanvulling tot 100% bestaat als [de werkneemster] arbeidsongeschikt zou zijn, en dat is niet zo. Het verschil tussen 70% en 100% van zowel het loon als de vakantietoeslag over de periode 1 februari 2022 tot 14 april 2022 mag daarom worden verrekend, althans (meer subsidiair) moet de na te betalen vakantietoeslag worden verminderd.

Het hof bepaalt dat recht bestaat op vakantietoeslag van 1 juni 2021 tot 14 april 2022. De werknemer heeft namelijk jegens de werkgever recht op een vakantietoeslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon (artikel 15 lid 1 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag). Het ten laste van [de werkgever] komende loon (tijdens arbeidsongeschiktheid) is hier volgens artikel 16 lid 1 van de cao 100%. Dat [de werkneemster] niet meer arbeidsongeschikt was van 1 februari 2022 tot 14 april 2022 kan niet worden afgeleid uit het feit dat zij in die periode ergens anders werkte, ook niet als dat voor meer uur was dan zij in dienst was, zoals [de werkgever] stelt. Arbeidsongeschiktheid wordt immers gekoppeld aan het door ziekte ongeschikt zijn tot het verrichten van de bedongen arbeid, wat niets zegt over de mogelijkheid van het verrichten van andere dan de bedongen arbeid, zoals hier door [de werkneemster] onweersproken is gesteld. [de werkgever] heeft ook niet, bijvoorbeeld aan de hand van een verklaring van de bedrijfsarts, duidelijk gemaakt dat [de werkneemster] niet meer arbeidsongeschikt was van 1 februari tot 14 april 2022. [de werkgever] is daarom vakantietoeslag verschuldigd over 100% van het loon, ook over deze periode. Waarom een lager bedrag aan vakantietoeslag, bijvoorbeeld maar over 70%, verschuldigd zou zijn heeft [de werkgever] onvoldoende gemotiveerd. Dat betekent dat recht bestaat op een bedrag van € 2.256,47 bruto aan vakantietoeslag.

Loon over niet-genoten vakantie-uren is verschuldigd

De kantonrechter heeft geoordeeld dat een bedrag van € 10.792,73 bruto aan loon over niet-genoten vakantie-uren toewijsbaar is. Door verrekening is deze vordering echter niet door de kantonrechter toegewezen. [de werkneemster] en [de werkgever] hebben geen grieven (bezwaren) gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het loon over de vakantie-uren toewijsbaar is, zodat dit in hoger beroep vaststaat. Het hof zal bij het bespreken van de verrekening verder ingaan op de toewijsbaarheid van het loon over de vakantie-uren.

Achterstallig loon tijdens ziekte is verschuldigd

Volgens [de werkneemster] werkte zij structureel meer uren dan de overeengekomen 27 uur per week. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft zij voorgerekend dat dat gemiddeld per week 1,85u was. Uit artikel 8.4 van de cao volgt dan dat voor deeltijdwerknemers tijdens arbeidsongeschiktheid ook recht bestaat op loondoorbetaling over deze uren. [de werkgever] zou daarom minimaal 104 weken x 1,85u x € 23,4243 bruto uurloon is € 4.506,83 bruto moeten nabetalen. [de werkneemster] haalt nog aan dat het UWV bij de toekenning van de WIA-uitkering ook is uitgegaan van gemiddeld 29 uur per week. [de werkgever] weerspreekt deze aanspraak. Allereerst stelt zij dat er geen opdracht van [de werkgever] was voor het verrichten van meer uren dan 27. Haar is bovendien onbekend welke extra werkzaamheden [de werkneemster] zou hebben uitgevoerd, zodat zij het verrichten van structureel meer uren betwist. Subsidiair stelt zij dat die meeruren geen overuren zijn, gelet op artikel 8.2b van de cao. Dat artikel bepaalt dat alleen de uren waarmee de diensttijd van 40 uur in de week wordt overschreden overuren zijn, terwijl [de werkneemster] niet meer dan 40 uur per week heeft gewerkt. Omdat [de werkneemster] om die reden geen loon over overuren ontving hoeft met de extra uren ook geen rekening te worden gehouden bij de doorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid. Daarbij wijst [de werkgever] ook op artikel 8.4 van de cao dat aan deeltijdwerknemers tijdens arbeidsongeschiktheid recht op loon over meer uren toekent ‘met inachtneming van het bepaalde in artikel 16’. Die verwijzing naar artikel 16 betekent volgens [de werkgever] dat voor deeltijdwerknemers pas voor meeruren recht bestaat op loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid, bij een overschrijding van 40 uur; anders gezegd: pas als meeruren als overuren kwalificeren. Tenslotte zet [de werkgever] vraagtekens bij de berekening van het gestelde aantal meeruren.

Het hof stelt vast dat € 4.092,69 bruto aan achterstallig loon toewijsbaar is. Daarbij is allereerst van belang dat [de werkneemster] heeft gespecificeerd op de verlofkaarten over de jaren 2018, 2019 en 2020 (productie 7) in welke maanden zij ‘extra uren’ heeft gewerkt en hoeveel dat dan in die maand is geweest. [de werkgever] heeft die extra uren ook vergoed, in tijd-voor-tijd (zoals ter zitting bij het hof is erkend) of in geld, zoals de uitbetaling van 110 uur op 15 oktober 2019. Daarmee heeft [de werkneemster] voldoende onderbouwd dat zij meeruren heeft gemaakt en dat [de werkgever] daar, gelet op de jarenlange vergoeding van die uren, mee instemde.

Vervolgens is van belang hoe artikelen 8.2b, 8.4 en 16 van de cao moeten worden uitgelegd. Daarvoor is de zogeheten cao-norm van belang. Bij uitleg van de cao zijn in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst, doorslaggevend, waarbij het niet aankomt op de bedoelingen van partijen, voor zover deze niet uit de bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de tekst (en de eventuele toelichting daarop) zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de tekst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

Het gaat hier om het bepalen van de hoogte van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid. De tekst van artikel 8.4 is daarvoor uitgangspunt. Daarin staat dat voor deeltijdwerknemers de meerdere diensturen dan contractueel overeengekomen worden meegenomen in het loon bij arbeidsongeschiktheid. [de werkneemster] loon over de meeruren per week moet daarom in beginsel ook tijdens arbeidsongeschiktheid worden betaald. Op zichzelf is juist dat deze meeruren geen overuren zijn, maar dat is in dit kader niet relevant, ondanks de verwijzing naar ‘overuren’ in artikel 8.2b en in artikel 16. Door het gebruik van de term ‘meerdere diensturen’ in artikel 8.4 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt met de term ‘overuren’, die ook elders in de cao wordt gebruikt. [de werkneemster] heeft terecht aangevoerd dat de verwijzing naar ‘overuren’ in artikel 8.2b alleen van belang is voor de vraag wanneer een deeltijdwerknemer recht heeft op de overurentoeslag van 30%. Omdat in artikel 8.2b verder geen verband wordt gelegd met arbeidsongeschiktheid, kan dat artikel buiten beschouwing blijven bij de bepaling van het recht op loon tijdens arbeidsongeschiktheid. Het hof neemt daarnaast de argumentatie van [de werkneemster] over rond de verwijzing in artikel 8.4 naar artikel 16. Die verwijzing heeft niet tot doel om voor deeltijdwerknemers de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid voor meeruren pas te laten ingaan bij een overschrijding van 40 uur per week, dus pas als meeruren kwalificeren als overuren. Dat zou namelijk niet te rijmen zijn met het eerste deel van artikel 8.4 waarin het gaat over ‘meerdere diensturen’ en niet over overuren. Het gaat er met deze verwijzing naar artikel 16 om dat duidelijk is hoe de hoogte van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid wordt berekend, bijvoorbeeld als een deeltijdwerknemer met een contract van 32 uur feitelijk gemiddeld 41 uur werkt. De verwijzing naar artikel 16 leidt er dan toe dat het loon tijdens arbeidsongeschiktheid voor de uren tot 40 uur wordt berekend zonder overwerktoeslag, en het ene uur boven 40 wel met toeslag. Bij deze uitleg van de cao heeft [de werkneemster] tijdens arbeidsongeschiktheid recht op loon over de meeruren boven 27 uur per week.

Hoeveel meeruren boven 27 uur zijn gemaakt is volgens [de werkgever] verkeerd berekend. Uitgaande van het overzicht dat [de werkneemster] in het geding heeft gebracht (productie 12), dat is gebaseerd op de verlofkaarten (productie 7), zou [de werkneemster] aan niet-uitbetaalde meeruren 96,75u hebben staan. Dat zou dan de 52 weken voorafgaand aan de eerste ziektedag, 17 april 2020 moeten betreffen. Volgens [de werkgever] is onduidelijk of de opgevoerde extra uren over april 2019 (2u) vallen in deze periode. Ze kunnen anders gezegd ook voor 17 april 2019 zijn gemaakt, waardoor ze niet zouden meetellen. Op [de werkneemster] rust op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) hier de stelplicht, en tegenover de gemotiveerde betwisting van [de werkgever] heeft [de werkneemster] onvoldoende ingebracht. Deze 2u blijven daarom buiten de berekening. Verder wijst [de werkgever] erop dat in het overzicht voor drie verschillende maanden in 2019 steeds 7,25u aan extra uren is opgenomen, terwijl dat maar voor twee maanden blijkt uit de verlofkaarten. Dit is terecht aangevoerd. Uit de verlofkaarten blijkt dat er in juni 2019 geen extra uren zijn gemaakt, terwijl op het overzicht voor juni 2019 wel extra uren staan. Het overzicht is daarmee verkeerd ingevuld, waardoor er ten onrechte drie maal 7,25u is vermeld. Eénmaal 7,25u moet daarom niet mee worden gerekend. Tenslotte stelt [de werkgever] dat in de verlofstaat een toelichting ontbreekt bij de opgevoerde 7,25u van 30 november 2019. Toegegeven kan worden dat bijna altijd op de verlofkaart expliciet is vermeld dat het ‘extra uren’ betreft, terwijl dat er bij november 2019 niet bij staat. Toch is dat niet genoeg om deze uren buiten beschouwing te laten. Deze uren staan op de verlofkaart opgenomen onder het kopje ‘opbouw’ en passen in het patroon over meerdere jaren, terwijl [de werkgever] ook geen alternatieve verklaring heeft gegeven waar deze uren dan vandaan komen. Dit leidt tot de conclusie dat niet wordt uitgegaan van 96,75u maar van (96,75 -/- 2 -/- 7,25 =) 87,5 uur aan gemaakte meeruren in de 52 weken voorafgaand aan 17 april 2020. Gemiddeld is dat 1,68u per week, wat leidt tot een toewijsbare vordering van (104 weken x 1,68u x € 23,4243 bruto uurloon =) € 4.092,69 bruto.

Geen vergoeding voor cursus en opleiding

[de werkneemster] heeft verzocht om vergoeding van een code 95-cursus en een PDL-opleiding die zij heeft gevolgd. De code 95-cursus kreeg zij eerder ook vergoed, zodat ze erop vertrouwde dat dit weer zou gebeuren. Bovendien bepaalt artikel 43 van de cao dat de cursuskosten aan de werknemer worden vergoed bij scholing voor het behoud van code 95. De PDL-opleiding is [de werkneemster] gaan volgen naar aanleiding van het advies van een arbeidsdeskundige van juni 2021, in het kader van haar re-integratie. Volgens deze arbeidsdeskundige zou het volgen van de PDL-opleiding ‘haar re-integratiemogelijkheden significant vergroten’ in het tweede spoor.

[de werkgever] betwist dat zij verplicht is deze opleidingen te vergoeden. De code 95-cursus is alleen verplicht voor chauffeurs, terwijl [de werkneemster] een administratieve kracht was, en zij die cursus dus niet nodig had voor haar werk. Het is juist dat zij eerder wel op kosten van [de werkgever] had meegedaan aan een code 95-cursus, maar dat was een collectieve in-company cursus. De cao maakt dat niet anders. Uit het advies van de arbeidsdeskundige volgt ook dat het zoeken naar vacatures op zoekterm ‘administratief’193 vacatures opleverde, terwijl bij het zoeken op (het hof leest:) ‘PDL’ 23 vacatures naar boven kwamen. Daarom koos [de werkgever] ervoor eerst te kijken of ook zonder de PDL-opleiding een re-integratiemogelijkheid in het tweede spoor te vinden was, om eventueel later alsnog die opleiding aan te bieden. Dat is ook aan het re-integratiebedrijf meegedeeld.

Bij de code 95-opleiding heeft [de werkneemster] niet betwist dat zij die voor haar werk bij [de werkgever] niet nodig had. Verder erkende zij op de zitting bij het hof dat zij bij een in-company code 95-cursus aanwezig is geweest, en dat zij niet zozeer de kosten daarvan vergoed kreeg, als wel dat [de werkgever] de kosten daarvoor betaalde. Daar heeft [de werkneemster] ook toegegeven dat zij niet verwachtte het volledige cursusbedrag van [de werkgever] vergoed te krijgen. [de werkneemster] vond het redelijk dat aan haar een vergoeding werd betaald, omdat [de werkgever] een deel daarvan toch vergoed zou kunnen krijgen uit een cao-opleidingsfonds (SOOB), wat [de werkgever] overigens betwist. Tegen die achtergrond kon [de werkneemster] er niet op vertrouwen dat [de werkgever] vanwege gewekt vertrouwen of de cao aan haar de cursuskosten van € 1.133,16 zou vergoeden. Ook de kosten van de PDL-opleiding hoeft [de werkgever] niet te betalen. In redelijkheid mocht [de werkgever] in het kader van re-integratie tweede spoor besluiten eerst af te wachten of het [de werkneemster] ook zonder PDL-opleiding zou lukken elders een re-integratiemogelijkheid te vinden. [de werkneemster] heeft ter zitting bij het hof verteld dat ze wist dat [de werkgever] het niet zou vergoeden, en dat ze daarom op eigen houtje besloot de opleiding zelf te gaan boeken, omdat zij die zo belangrijk vond. Die beslissing moet voor haar rekening blijven.

Verrekening met salaris en boete is gedeeltelijk toegestaan

[de werkgever] verrekent allereerst met het salaris en de vakantietoeslag die [de werkneemster] tijdens arbeidsongeschiktheid bij AS Watson heeft verdiend (artikel 7:629 lid 5, tweede volzin BW). Beide partijen zijn het erover eens dat dat is toegestaan. Het gaat om een bedrag van€ 4.951,54 bruto, wat tussen partijen niet ter discussie staat. Deze verrekening is daarmee terecht.

[de werkgever] beroept zich daarnaast op overtreding door [de werkneemster] van het nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst. Zij heeft van 1 februari 2022 tot en met 14 april 2022 nevenwerkzaamheden verricht bij AS Watson, terwijl daarvoor geen voorafgaande schriftelijke toestemming was gegeven. Volgens [de werkgever] is [de werkneemster] door deze overtreding een boete van € 19.750 verschuldigd, voor de nevenwerkzaamheden in februari en maart 2022. [de werkgever] verrekent de boete met de vorderingen van [de werkneemster] . [de werkneemster] reageert op de verrekening met een aantal verweren.

Nevenwerkzaamhedenbeding is geldig

Het meest verstrekkende verweer van [de werkneemster] is dat [de werkgever] geen beroep kan doen op het nevenwerkzaamhedenbeding van artikel 13.2 uit de arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 7:653a lid 1 BW is een nevenwerkzaamhedenbeding namelijk nietig, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden. In het beding zelf staat geen rechtvaardigingsgrond, en er is ook geen objectieve reden gegeven toen [de werkgever] het beding inriep. Als het beding nietig is, is bij overtreding ook geen boete verschuldigd, aldus [de werkneemster] .[de werkgever] wijst erop dat artikel 7:653a lid 1 BW per 1 augustus 2022 in werking is getreden, dus nadat de arbeidsovereenkomst al was geëindigd en de overtredingen al waren begaan. Dit wetsartikel heeft geen terugwerkende kracht, zodat het beding niet nietig was en ook niet is geworden op 1 augustus 2022. Bovendien kan het vanwege de rechtszekerheid niet zo zijn dat feiten en contractuele verhoudingen van voor 1 augustus 2022 worden beoordeeld naar de maatstaven van na 1 augustus 2022.

Het hof oordeelt dat het nevenwerkzaamhedenbeding rechtsgeldig is. Artikel 7:653a lid 1 BW is per 1 augustus 2022 ingevoerd met de inwerkingtreding van de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (hierna: Wet implementatie). Tegelijkertijd is artikel 227 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) ingevoerd, waarin is opgenomen dat de Wet implementatie van toepassing is vanaf het moment van inwerkingtreding van deze wet. Artikel 7:653a lid 1 BW werd daarmee vanaf 1 augustus 2022 van toepassing op alle bestaande en nieuwe arbeidsovereenkomsten.1.Hoe gedragingen van voor deze inwerkingtredingsdatum moeten worden beoordeeld is vervolgens geregeld in artikel 79 Overgangswet NBW. Daarin staat dat een rechtshandeling die is verricht voor inwerkingtreding van het nieuwe recht niet nietig of vernietigbaar wordt op grond van een omstandigheid die naar oud recht geen grond van nietigheid of vernietigbaarheid was. Dat is hier het geval. Het verrichten van nevenwerkzaamheden door [de werkneemster] in februari en maart 2022 was verboden onder de werking van een toen rechtsgeldig beding, zodat niet achteraf kan worden geoordeeld dat met de inwerkingtreding op 1 augustus 2022 van artikel 7:653a lid 1 BW het beding met terugwerkende kracht nietig was, en de nevenwerkzaamheden alsnog toegestaan waren.

Boete is te hoog berekend

[de werkneemster] heeft verder aangevoerd dat de berekening van [de werkgever] van de verbeurde boete niet juist is. Er moet worden aangehaakt bij de dagen waarop daadwerkelijk door [de werkneemster] werkzaamheden is verricht voor AS Watson. Bij dat uitgangspunt kan de boete volgens haar nooit meer zijn dan € 10.500. [de werkgever] meent dat een boete wordt verbeurd voor elke dag waarop [de werkneemster] het nevenwerk niet heeft gemeld, zoals ze wel had moeten doen.

Het standpunt van [de werkneemster] wordt overgenomen. Het nevenwerkzaamhedenbeding verbiedt het verrichten van werkzaamheden elders gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst, als daar niet vooraf goedkeuring voor is gegeven. Het daadwerkelijk tijdens het dienstverband gaan verrichten van werkzaamheden bij een andere werkgever (AS Watson) zonder voorafgaande goedkeuring is een overtreding, waarmee een boete is verbeurd. De zinsnede uit het beding ‘voor iedere dag dat de overtreding voortduurt’ moet daarbij worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Daarbij komt het kort gezegd niet alleen aan op de tekst van het beding zelf, maar ook op de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan dat beding mochten toekennen, gelet op alle omstandigheden van het geval. Die uitleg leidt ertoe dat het redelijkerwijs alleen kan gaan om een boete voor elke dag dat (opnieuw) een overtreding plaatsvindt, in de zin van elke dag waarop [de werkneemster] daadwerkelijk nevenwerkzaamheden bij AS Watson verricht. In elk geval is duidelijk dat de boete niet verschuldigd is voor elke dag van het niet-melden van nevenwerkzaamheden. De zinsnede ’behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever’ geeft namelijk alleen weer dat er geen overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding is, als dat nevenwerk vóór de start daarvan schriftelijk is goedgekeurd door de werkgever. Hieruit kan, anders gezegd, niet worden afgeleid dat een boete verschuldigd zou zijn voor elke dag dat [de werkneemster] het nevenwerk niet meldt. Dat zou immers betekenen dat zelfs voor een dag dat [de werkneemster] geen nevenwerkzaamheden verricht zij een boete zou moeten betalen, zolang zij het hebben van nevenwerkzaamheden niet meldt. Dat verdraagt zich niet met een redelijke uitleg van het beding. Dit betekent dat de boete op overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding moet worden berekend aan de hand van de daadwerkelijk zonder goedkeuring bij AS Watson gewerkte dagen. [de werkneemster] heeft gemotiveerd berekend dat het om € 10.500 zou gaan; [de werkgever] heeft de berekening van dit boetebedrag niet betwist.

Matiging van de boete

[de werkneemster] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de boete moet worden gematigd, omdat die bovenmatig en buitensporig is. Om te beginnen wijst zij erop dat het werk bij AS Watson gaat om het verrichten van re-integratiewerkzaamheden in het tweede spoor, dus vanuit een wettelijke verplichting. [de werkneemster] heeft dit werk zelf (achteraf) gemeld bij [de werkgever] en heeft zelf voorgesteld de verdiensten te verrekenen met het loon tijdens ziekte. Bovendien stelt zij dat [de werkgever] geen enkele schade heeft ondervonden van het werken bij AS Watson, integendeel zelfs: het heeft een loonbesparing opgeleverd, door de toegestane verrekening met de verdiensten daar. Bovendien zou [de werkgever] toestemming hebben gegeven, als [de werkneemster] vooraf toestemming zou hebben gevraagd. Daar komt bij dat tussen partijen een uiterst gespannen relatie bestond waarbij contact eigenlijk niet mogelijk was, zodat het niet-vragen van toestemming haar niet kan worden verweten. Tenslotte meent [de werkneemster] dat een boete op een nevenwerkzaamhedenbeding niet bedoeld is om het belang van [de werkgever] te beschermen als eigenrisicodrager voor de WGA, waar de kantonrechter wél vanuit is gegaan.

[de werkgever] noemt dat de nevenwerkzaamheden en de re-integratieverplichtingen naast elkaar kunnen bestaan, als [de werkneemster] maar vooraf melding had gedaan. Die melding had ook bij het re-integratiebedrijf gedaan kunnen worden, zodat persoonlijk contact met [de werkgever] hierover helemaal niet nodig was. [de werkneemster] heeft echter ook het re-integratiebedrijf niet geïnformeerd. Er zijn vanaf februari 2022 onnodige kosten gemaakt voor re-integratie-inspanningen omdat [de werkgever] niet op de hoogte was. Daar komt bij dat [de werkneemster] ook het UWV verkeerd heeft voorgelicht. Als zij de juiste informatie zou hebben verstrekt, namelijk het werken voor 32 uur per week vanaf 1 februari 2022, dan had dat tot een andere beoordeling van de WIA-aanvraag door het UWV geleid. Vanwege de verdiensten bij AS Watson zou [de werkneemster] een WIA-uitkering zijn geweigerd, zodat [de werkgever] als eigenrisicodrager niet deze uitkeringslasten zou hebben gehad.

In deze situatie moet artikel 7:650 lid 6 BW worden toegepast, waarin staat dat de rechter een boete mag matigen als de opgelegde boete hem bovenmatig voorkomt. Het hof komt de boete van € 10.500 bovenmatig voor. Weliswaar had [de werkneemster] een plicht om goedkeuring te vragen aan [de werkgever] , maar de schade [de werkgever] is beperkt vanwege de verrekening van [de werkneemster] verdiensten bij AS Watson. De schade die [de werkgever] opvoert doordat [de werkneemster] het UWV onjuist en onvolledig zou hebben geïnformeerd (te weten een onterechte toekenning van een WGA-uitkering) wordt niet in deze beoordeling betrokken. De boete is namelijk niet gesteld op overtreding van deze verplichting. Van de gestelde schade als gevolg van het niet melden aan het re-integratiebedrijf van de nevenwerkzaamheden (extra re-integratiekosten) is niet duidelijk geworden dat die kosten de periode van nevenwerkzaamheden betreffen dan wel dat ze niet toch gemaakt hadden moeten worden als het re-integratiebedrijf zou hebben geweten van de nevenwerkzaamheden. Ook deze kosten weegt het hof gelet op de betwisting van [de werkneemster] niet mee. Overigens is niet gebleken dat het nevenwerk formeel ook plaatsvond onder de vlag van re-integratie tweede spoor, omdat in de eindevaluatie van het re-integratiebedrijf elke verwijzing naar AS Watson ontbreekt. [de werkneemster] is dus zelf zomaar, zonder goedkeuring, aan de gang gegaan bij een ander bedrijf, waardoor een boete gerechtvaardigd is.Vervolgens is belangrijk dat [de werkgever] ter zitting bij het hof heeft verklaard dat als vooraf goedkeuring zou zijn gevraagd, daar over te praten zou zijn geweest. Daaruit blijkt geen principieel bezwaar tegen het verrichten van de werkzaamheden bij AS Watson. Belangrijke reden voor [de werkgever] om vast te houden aan de boete is echter dat dat niet vooraf is gemeld. Gelet op deze omstandigheden, en ook gelet op de hoogte van de boete in verhouding tot de verdiensten van [de werkneemster] bij AS Watson en rekening houdend met het voordeel dat [de werkgever] heeft genoten uit de nevenwerkzaamheden, matigt het hof de boete tot een bedrag van€ 5.500.

Tussenconclusie

[de werkneemster] heeft aan hoofdsom aanspraak op een bedrag van € 2.256,47 bruto (vakantietoeslag), € 10.792,73 bruto (loon over vakantiedagen) en € 4.092,69 bruto (achterstallig loon) dus in totaal € 17.141,89 bruto, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. [de werkgever] kan aanspraak maken op een bedrag van € 5.500 netto (boete), en mag een bedrag van € 4.951,54 bruto (inkomsten [de werkneemster] bij AS Watson) verrekenen.

Verrekening en wettelijke verhoging/wettelijke rente

Of aan [de werkneemster] nog een bedrag moet worden betaald dan wel dat door verrekening haar vorderingen wegvallen, hangt mede af van de post wettelijke verhoging en wettelijke rente. [de werkneemster] heeft aanspraak gemaakt op de maximale wettelijke verhoging van 50% over de hoofdsom. Allereerst geldt dat het hof die wettelijke verhoging ambtshalve zal stellen op 25%. Hoewel [de werkgever] ten onrechte niet tot betaling is overgegaan van de vakantietoeslag en het achterstallig loon, is de verrekening deels wel terecht.

De vervolgvraag is over welk loonbedrag de wettelijke verhoging moet worden berekend. [de werkgever] heeft bij de kantonrechter namelijk aangevoerd dat de wettelijke verhoging alleen kan worden toegewezen over loonbedragen die na verrekening verschuldigd zijn. Zij baseert dat op artikel 6:129 lid 1 BW, waarin staat dat verrekening terugwerkt tot het moment dat de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan.

Het hof stelt vast dat [de werkgever] een beroep op verrekening heeft gedaan (verrekeningsverklaring) in het verweerschrift dat is toegezonden aan [de werkneemster] op 6 april 2023. Dat was na het einde van de arbeidsovereenkomst, zodat artikel 7:632 BW niet aan verrekening in de weg staat. Artikel 7:625 lid 1 BW bepaalt dat aanspraak op de wettelijke verhoging bestaat vanaf drie dagen na de dag waarop, kort gezegd, het loon of de vakantietoeslag betaald had moeten worden. Dat betekent dat over de bedragen die voor 6 april 2023 door [de werkgever] te laat waren betaald aanspraak op 25% wettelijke verhoging bestond. Zowel de vakantietoeslag, het loon over de niet-genoten vakantiedagen als het achterstallige loon was op 6 april 2023 door [de werkgever] te laat betaald. Dat leidt tot de verschuldigdheid van 25% over de vakantietoeslag van € 2.256,47 bruto (is € 564,12 bruto), 25% over het loon van de niet-genoten vakantiedagen van € 10.792,73 bruto (is € 2.698,18 bruto) en 25% over het achterstallige loon van € 4.092,69 bruto (is € 1.023,17 bruto), dus in totaal € 4.285,47 bruto aan wettelijke verhoging.

Verrekening heeft tot gevolg dat schulden over en weer tenietgaan. De terugwerkende kracht van artikel 6:129 lid 1 BW, waarop [de werkgever] zich beroept, houdt niet meer in dan dat de schulden van [de werkgever] teniet gaan met ingang van het moment (in het verleden) waarop de verrekeningsbevoegdheid ontstond. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW is dat het moment waarop [de werkgever] zowel bevoegd was om haar schulden te betalen, als bevoegd was om betaling van de boete af te dwingen. De bevoegdheid om betaling van de boete af te dwingen (of anders gezegd: om nakoming te vorderen van het boetebeding) ontstaat hier door een ingebrekestelling van [de werkgever] waarin een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld of als blijkt uit een mededeling van [de werkneemster] dat zij het boetebeding niet zal nakomen (artikel 6:93 BW in verbinding met artikel 6:82 lid 1 en 6:83 aanhef en onder c BW). Van een ingebrekestelling met een redelijke termijn voor nakoming is niet gebleken. Uit de mededeling van [de werkneemster] tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter op 17 april 2023 (pleitnotitie) bleek dat zij het boetebeding niet zou nakomen, zodat vanaf dat moment de bevoegdheid bestond voor [de werkgever] betaling van de boete af te dwingen. Voor de verrekening van het bij AS Watson verdiende loon hanteert het hof ook 17 april 2023. Terugwerkende kracht betekent niet – zoals [de werkgever] in wezen aanvoert – dat door de verrekening (achteraf) in het verleden geen schuld ten aanzien van de wettelijke verhoging is ontstaan. Anders gezegd: de aanspraak op wettelijke verhoging was al voor de verrekening ontstaan en die is, samen met de hoofdsom en de wettelijke rente, door de verrekening vanaf 17 april 2023 tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gegaan, nu het moment waarop de verrekeningsbevoegdheid ontstond niet in het verleden lag.

Conclusie rond verrekening

Het voorgaande betekent dat [de werkgever] met de hoofdsom van € 17.141,89 bruto en de wettelijke verhoging van € 4.285,47 bruto, beide vermeerderd met de wettelijke rente tot 17 april 2023, een bedrag van € 5.500 netto en een bedrag van € 4.951,54 bruto mag verrekenen. Het restant bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 17 april 2023 moet vervolgens aan [de werkneemster] worden uitbetaald.

De vordering van [de werkgever] in het voorwaardelijk incidenteel beroep

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [de werkgever] nog een nabetaling moet doen aan [de werkneemster] . Daarmee is de voorwaarde van het incidenteel beroep van [de werkgever] vervuld. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [de werkgever] grief 2 tegen het vonnis van de rechtbank niet langer gehandhaafd. Het hof beoordeelt daarom nu alleen nog grief 1 van [de werkgever] .

[de werkgever] stelt dat [de werkneemster] duidelijk had moeten maken dat zij vanaf 30 september 2021 geen ander inkomen had. Zij is namelijk degene die over dergelijke gegevens beschikt. Haar verzwaarde stelplicht is [de werkneemster] dus niet nagekomen, terwijl zij inkomen kan hebben gehad bijvoorbeeld vanwege het (meer) werken in het bedrijf van haar man of van andere werkgevers.

Meer inkomensgegevens niet nodig

Volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ligt de stelplicht en zo nodig de bewijslast dat [de werkneemster] meer inkomsten dan opgegeven had, op [de werkgever] . Omdat deze gegevens zich in het domein bevinden van [de werkneemster] kan zij tegenover die stelling niet volstaan met een enkele betwisting. [de werkneemster] moet bij die betwisting voldoende feitelijke gegevens naar voren brengen zodat aan [de werkgever] voldoende aanknopingspunten worden geboden voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stellingen.2.In hoger beroep heeft [de werkneemster] pagina’s uit haar fiscaal rapport aangifte inkomstenbelasting 2020 en 2021 overgelegd. Daaruit blijkt dat zij in die jaren aan inkomsten uit arbeid alleen loon van [de werkgever] heeft gehad. Daarmee heeft zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt over het verdiende loon, naast de al bekend gemaakte gegevens over het loon dat zij in 2022 bij AS Watson verdiende. Ten aanzien van de gestelde mogelijke verdiensten na 30 september 2021 uit het bedrijf van haar man heeft [de werkneemster] niet volstaan met een enkele betwisting, maar heeft zij om te beginnen gewezen op de afspraak in de arbeidsovereenkomst dat het haar door [de werkgever] toegestaan was nevenwerkzaamheden in het bedrijf van haar echtgenoot te verrichten. Verder heeft zij aangevoerd dat zij mede-eigenaar is van het bedrijf (wat ook blijkt uit artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst) zodat het verstrekken van een inkomstenoverzicht uit bedrijf nog niets zegt of zij (meer) uren dan eerder werkte in het bedrijf van haar echtgenoot. Meer inkomsten kunnen uit allerlei oorzaken voortvloeien. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [de werkgever] onvoldoende ingebracht. Het voorwaardelijk incidenteel beroep slaagt dus niet.

Conclusie

Het hoger beroep van [de werkneemster] slaagt grotendeels. Het hof zal [de werkgever] daarom in de proceskosten veroordelen. Die proceskosten worden begroot op:

- griffierecht € 343

- salaris advocaat (2 punten x tarief III per punt € 1.571) € 3.142

totaal € 3.485

Het voorwaardelijk incidenteel beroep van [de werkgever] slaagt niet. Dat betekent dat zij in hoger beroep in het ongelijk is gesteld en wordt veroordeeld in de proceskosten. Die proceskosten worden begroot op:

- salaris advocaat (2 punten x tarief III per punt € 1.571 x 0,5) € 1.571

totaal € 1.571

[de werkneemster] verzoekt ook om veroordeling van [de werkgever] in de kosten van een eventuele executie, wat het hof aanmerkt als een verzoek tot veroordeling van vergoeding van nakosten die nodig zijn voor de betekening (bekendmaking) van de uitspraak. Onder de proceskosten vallen echter ook deze nakosten.3.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 25 mei 2023;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werkneemster] , binnen vijf dagen na de datum van deze beschikking van € 21.427,36 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid tot 17 april 2023;

bepaalt dat [de werkgever] is gerechtigd een bedrag van € 5.500 netto en € 4.951,54 bruto, te verrekenen met het bedrag als bedoeld onder 4.2;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling van de wettelijke rente over het verschil tussen het bedrag onder 4.2 en het bedrag onder 4.3, met ingang van 17 april 2023 tot de dag van volledige betaling;

verwerpt het hoger beroep [de werkgever] ;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, zijnde

- griffierecht € 343

- salaris advocaat € 3.142

totaal € 3.485

en in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, zijnde:

- salaris advocaat € 1.571

totaal € 1.571

verklaart de veroordelingen in deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat anders of meer is verzocht;

Deze beschikking is gewezen door mrs. G.A. Diebels, A.E.F. Hillen en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.