Hoofdstuk 13 Eindconclusie: de ernstigverwijtmaatstaf leidt tot bange bestuurders, burgers en rechtspersonen en dient te worden losgelaten

Het onderzoek heeft samengevat geleid tot de volgende conclusies, waarvan ik mij bewust ben dat daarin een bepaalde mate van stelligheid zit. Dat is echter nu eenmaal inherent aan het formuleren van zinvolle conclusies:

Interne bestuurdersaansprakelijkheid

Externe bestuurdersaansprakelijkheid

Interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid

De huidige ontwikkeling in de rechtswetenschap leidt tot een grillig en onsamenhangend beeld van arresten van de Hoge Raad over bestuurdersaansprakelijkheid.1 In zijn conclusie bij het arrest Breeweg/Wijnkamp, waarin de ernstigverwijtmaatstaf een rol speelde, overwoog A-G Spier:

Wat A-G Spier hier precies mee bedoelde is niet zeker.3 Wat daar ook van zij, ik vind dat ook niet zo belangrijk, de zinsnede op zichzelf bezien acht ik zonder meer op zijn plaats in het kader van mijn betoog. De rechtsontwikkeling is inderdaad al een eindje doorgeschoten in een richting die ook naar mijn mening niet in alle opzichten gelukkig is. Maar dat kan worden rechtgezet. Gelet op het belang dat de ernstigverwijtmaatstaf inmiddels heeft verworven door de literatuur, de rechtspraak en de wetgever, zou men kunnen betogen dat dit rechtzetten afbreuk kan doen aan de bestendige lijn in de jurisprudentie en aan de recente codificatie. Daardoor zou juist meer onduidelijkheid en meer rechtsonzekerheid kunnen ontstaan. Hoewel die gedachte begrijpelijk is, zou deze gedachte impliceren dat men niet meer zou mogen afwijken van het reeds ingeslagen pad en niet meer zou mogen terugkomen op in het verleden gemaakte keuzes, terwijl men inmiddels beter zou weten. Dat lijkt mij een onwenselijke conclusie. Men kan in dat verband niet eraan voorbijgaan dat de ernstigverwijtmaatstaf rechtstheoretisch niet te rechtvaardigen is.

In het kader van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid zou gewoon (weer) moeten worden gesproken over de predikaten ‘onbehoorlijke taakvervulling’ respectievelijk ‘onrechtmatige daad’. De codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf dient door de wetgever te worden teruggedraaid en het wetsvoorstel van 8 juni 2016 biedt daarvoor een goede mogelijkheid. Het loslaten van de ernstigverwijtmaatstaf vergt een paradigmawijziging waarin, zoals in de inleiding van dit proefschrift beschreven, de rechterlijke macht en de meerderheid vertegenwoordigende literatuur een belangrijke verantwoordelijkheid hebben. Timmerman omschreef recentelijk hoe volgens hem het raamwerk van de bestuurdersaansprakelijkheid op dit moment in elkaar steekt.4 Hij vond dat het een goed uit te leggen en ook te verdedigen systeem was en dat men ongelijk heeft als men zijn verhaal niet consistent vindt. Zoals ik in par. 1.3 heb uiteengezet kan men in rechtspolitiek niet echt spreken over juist of onjuist (gelijk of ongelijk). Hoewel dat in de rechtstheorie naar mijn mening wel mogelijk is, moet ik onderkennen dat ook daarover de meningen kunnen verschillen. Ik hoop echter dat de rechtswetenschap na bestudering van mijn proefschrift open is gaan staan voor de mogelijkheid dat de thans tot een paradigma verheven ernstigverwijtmaatstaf minder vanzelfsprekend is dan tot nu toe is aangenomen. Sterker, dat deze dient te worden losgelaten. Zoals in de inleiding reeds opgemerkt, merk ik daarbij op dat mijn beschouwingen zeker niet allemaal volstrekt nieuw zijn. Ik heb in mijn proefschrift diverse keren (hoog)geleerde auteurs aangehaald die inconsistenties in het systeem hebben geconstateerd (zie ook de citaten in par. 1.2.4).5 In mijn proefschrift heb ik deze inconsistenties samengevoegd en in onderlinge samenhang beschouwd tezamen met de door mij gedane constateringen. Daardoor kon ik mijn analyse meeromvattend maken en verdergaande conclusies verbinden aan de ook door hen geconstateerde inconsistenties. Deze conclusies verdienen naar mijn mening een kritische herbezinning van het systeem.

In het Jaarboek Corporate Governance werd de vrees uitgesproken dat het Nederlandse ondernemingsrecht meer en meer verworden is tot een wetenschap die voor de niet-specialist nog nauwelijks te doorgronden is en dat het, voor degenen die met het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid worden geconfronteerd, lastig kan zijn regelgeving en jurisprudentie te vertalen naar de praktijk. Dat wringt in het bijzonder daar waar regelgeving en rechtspraak voor de persoonlijke (vermogens)positie van bestuurders en commissarissen vergaande gevolgen kunnen hebben.6

Bange bestuurders is het gevolg: de keerzijde is ook bange rechtspersonen en bange burgers. Want als de normen voor de bestuurder die aansprakelijkheid vreest vaag zijn, hebben rechtspersonen, aandeelhouders en derden net zo veel te vrezen van het gegeven dat zij niet weten wat zij van hun bestuurder of vertegenwoordiger van hun wederpartij-rechtspersoon mogen verwachten.

In het externe bestuurdersaansprakelijkheidsrecht wringt dit te meer. Derden moeten erop kunnen vertrouwen dat voor bestuurders van (en voor alle andere betrokkenen bij) rechtspersonen, zonder welke rechtspersonen niet kunnen functioneren, tenminste dezelfde maatschappelijke betamelijkheidsnormen gelden als voor ieder andere natuurlijk persoon in het maatschappelijk verkeer. Derden weten al dat zij handelen met een rechtspersoon en dat een risico bestaat dat die rechtspersoon geen verhaal biedt. Zij weten dat zij zich dan in beginsel niet kunnen wenden tot de bestuurders en aandeelhouders.7 Daar zorgt rechtspersoonlijkheid voor. Zij moeten kunnen vertrouwen op de geobjectiveerde kennis en capaciteiten van de bestuurder en op de bewaarnemersrol die de bestuurder in relatie tot de rechtspersoon vervult in het maatschappelijk verkeer. Die bewaarnemersrol brengt juist aanvullende maatschappelijke betamelijkheidsnormen met zich. Deze bewaarnemersrol verdient meer aandacht in de literatuur en rechtspraak. Derden moeten niet het idee hebben dat, wanneer zij handelen met een rechtspersoon, zij zich in een bepaalde verdergaande gevarenzone begeven omdat de bestuurder van die rechtspersoon zijn beslissingen niet “in onwenselijke mate door defensieve overwegingen” hoeft te laten bepalen. Ook zouden zij niet moeten vrezen dat de bestuurder zich kan verschuilen achter de rechtspersoon omdat zijn gedragingen ‘primair' gedragingen van de rechtspersoon zouden zijn, waardoor voor de bestuurder een ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ zou bestaan. Zouden ze dat idee wel hebben, dan krijg je geen ‘bange bestuurders’, maar ‘bange burgers’. Zij zullen (al dan niet in hoedanigheid van bestuurder van een andere rechtspersoon) terughoudend worden om met rechtspersonen te handelen omdat de natuurlijk personen, die namens de rechtspersoon handelen, minder voorzichtig hoeven te zijn en hen kennelijk aan een groter gevaar zouden mogen blootstellen dan een willekeurig ander natuurlijk persoon dat zou mogen doen.8 Dit ondermijnt de ratio achter rechtspersoonlijkheid, namelijk dat natuurlijk personen in het georganiseerd verband van ‘de rechtspersoon’, als door de wetgever gecreëerd (abstract) rechtssubject, aan het maatschappelijk (economisch) verkeer kunnen deelnemen, zonder dat zij daarbij steeds persoonlijk verplichtingen moeten aangaan.

Kort en goed, de ernstigverwijtmaatstaf dient naar mijn mening te worden losgelaten voor zowel de beoordeling van interne als externe bestuurdersaansprakelijkheid. Het loslaten van de ernstigverwijtmaatstaf leidt niet tot snellere aansprakelijkheid van bestuurders dan thans in de rechtspraak wordt aangenomen. Dat neemt niet weg dat ik in dit proefschrift een enkele keer heb moeten constateren dat uitspraken in mijn ogen anders hadden moeten uitpakken (zie par. 6.4, 6.7 en par. 10.2.6). Ik denk dat die uitspraken vooral een gevolg zijn een onjuiste toepassing van de wet, welke onjuiste toepassing is veroorzaakt door de onduidelijkheid die is ontstaan als gevolg van de ongelukkige rechtstheoretische ontwikkelingen die ik in dit proefschrift heb uiteengezet.

Voor bestuurders van alle rechtspersonen (ook die geen onderneming drijven) geldt dat zij niet steeds intern aansprakelijk zijn voor een (beleids)beslissing die – soms in een sfeer van onzekerheid – wordt genomen, waarvan de uitkomst onzeker is en die achteraf voor de rechtspersoon minder goed uitpakt dan gedacht. Dat is een gevolg van de betekenis van onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW en dat geldt voor alle rechtspersonen. Daarnaast geldt voor bestuurders van alle rechtspersonen dat zij jegens derden bescherming genieten als gevolg van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit. De ernstigverwijtmaatstaf is voor dit alles niet nodig. Net zo min als de door de Hoge Raad gegeven rechtvaardiging voor die maatstaf in de arresten Willemsen/NOM, Hezemans Air en RCI/Kastrop.

Het loslaten van de ernstigverwijtmaatstaf en het uniformeren van de terminologie in art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW leidt wel tot duidelijkheid en rechtszekerheid. Bestuurders, rechtspersonen en derden hebben recht op duidelijkheid over de omstandigheden waarin en de grondslagen waarop bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn jegens de rechtspersoon, de boedel en de derde. Oftewel, rechtszekerheid door duidelijkere rechtspraak en door gebruik te maken van de wettelijke kaders die de wetgever in dat verband heeft gegeven.

Waar het betreft de interne aansprakelijkheid betekent dit dat voor zover het al wenselijk zou zijn de open term ‘onbehoorlijke taakvervulling’ nader in te vullen en deze nadere invulling ook te codificeren, het zaak is dat niet te doen met een andere open term zoals de ernstigverwijtmaatstaf uit Staleman/Van de Ven. Die term moet dus worden losgelaten. De aangewezen weg lijkt mij het collegialiteitsbeginsel duidelijker in de wet te verankeren, ook bij art. 2:138/248 BW. Daarnaast zou aansluiting moeten worden gezocht bij de jurisprudentie van de Hoge Raad op het gebied van het enquêterecht en de gelijkluidende jurisprudentie op het gebied van aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaars: “heeft de bestuurder gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder te werk zou zijn gegaan” (zie par. 3.7.4 en par. 3.7.7). Ik doe in dit verband in hoofdstuk 8 een nieuw voorstel voor art. 2:9 BW. Het in het verleden in de literatuur gevoerde om betoog over te gaan tot de introductie van met de ‘business judgment rule’ vergelijkbare normen zou uiteraard nadere invulling kunnen geven.9

Waar het betreft de externe aansprakelijkheid betekent dit dat – in lijn met de rechtssystemen in Delaware, het Verenigd Koninkrijk en België – art. 6:162 BW weer gewoon toegepast moet worden. De Hoge Raad kan dat doen aan de hand van onder meer de inhoudelijke criteria die hij heeft geformuleerd vóór het arrest Ontvanger/Roelofsen in de standaardarresten Beklamel en Van Dullemen/Sala. Daarbij dient geen gebruik meer te worden gemaakt van de ernstigverwijtmaatstaf. De Hoge Raad zou daarbij voorts moeten onderkennen dat deze criteria slechts voorbeelden vormen van onrechtmatig handelen van een bestuurder van een rechtspersoon. Dit zijn niet de enige criteria die relevant zijn. Steeds zal de vraag moeten worden gesteld of de bestuurder persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm jegens de derde heeft geschonden. In dat kader zijn alle omstandigheden van het geval relevant en niet slechts omstandigheden die passen in het toetsingsmodel van Ontvanger/Roelofsen. De omstandigheden in RCI/Kastrop zouden kunnen hebben geleid tot een zinvolle aanvulling op de bestaande criteria uit Beklamel en Van Dullemen/Sala. Het zou hoe dan ook goed zijn als meer concrete omstandigheden/normen worden omschreven/vastgesteld die relevant kunnen zijn bij de vraag wanneer een bestuurder aansprakelijk is jegens een derde die handelt met de door die bestuurder vertegenwoordigde rechtspersoon.

Tot slot, hoewel de omvang van dit proefschrift anders doet vermoeden, beoog ik de theoretische kaders van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht juist eenvoudiger te maken. De omvang van dit proefschrift laat naar mijn mening met name zien dat dit nodig is. In de afgelopen decennia zijn er verschillende momenten geweest waarin de vrees voor te snelle aansprakelijkheid van bestuurders heeft geleid tot het onnodig complex maken van de wettelijke kaders van bestuurdersaansprakelijkheid (zoals de invoering van het woord ‘kennelijk’ in art. 2:138/248 BW en de term ‘ernstig verwijt’ in art. 2:9 BW) en van de rechtstheorie daaromheen. Door terug te gaan naar de algemene (civielrechtelijke) beginselen die relevant zijn in het kader van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid, heb ik getracht duidelijk te maken dat die vrees en de rechtsontwikkeling die dat heeft losgemaakt ongegrond en onnodig is. De theorie rondom bestuurdersaansprakelijkheid dient niet zo ingewikkeld te zijn als deze inmiddels is gemaakt. Laten we teruggaan naar de basis.