Hof 's-Hertogenbosch, 17-03-2015, nr. HD200.153.510, 01

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder het kopje 2. De feiten in rov. 2.1 tot en met 2.21 feiten vastgesteld. Partijen hebben geen grieven gericht tegen deze feitenvaststelling en hebben deze feiten in hoger beroep verder ook niet betwist, behoudens het volgende. In rov. 2.13 (per abuis genummerd rov. 2.14) heeft de rechtbank als feit vastgesteld dat op 28 november 2012 de gewezen C1000 winkelier [winkelier 1] zijn

supermarkt te [vestigingsplaats 6] heeft geopend als franchisenemer van Jumbo. Naar het hof begrijpt, betwisten [geïntimeerden] dat de supermarkt is geopend door [winkelier 1] (senior), volgens hen is dit gedaan door [winkelier 1] junior. Met inachtneming van het voorgaande, wordt de feitenvaststelling in eerste aanleg hierna (vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.21) weergegeven. Ook in hoger beroep kan derhalve in zoverre van die feiten worden uitgegaan.

Jumbo is met de door haar ontwikkelde Jumbo supermarktformule actief op het gebied van detailhandel in dagelijkse consumptiegoederen. Jumbo heeft in 2012 de supermarktketen C 1000 overgenomen. Jumbo is doende een groot deel van de C 1000-vestigingen op te nemen in de Jumbo formule.

De ouders van [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] hebben sinds 1978 als franchisenemers met (rechtsvoorgangers van) Jumbo samengewerkt. Na het terugtreden van de ouders zijn hun zonen in de zaak gekomen. Inmiddels exploiteren de broers [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] via hun vennootschappen [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] als franchisenemers vier supermarkten volgens de Jumbo formule in respectievelijk [vestigingsplaats 2]. [vestigingsplaats 3], [vestigingsplaats 4] en [vestigingsplaats 5].

Het vestigingspunt waarin de supermarkt van [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2] gedreven wordt is eigendom van (een met) [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2] (verbonden (rechts)persoon). [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2] exploiteert haar supermarkt daar sinds juni 1993.

De vestigingspunten van de andere drie supermarkten heeft Jumbo krachtens (onder)huur aan [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] respectievelijk [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] ter beschikking gesteld. Dat geldt voor het vestigingspunt te [vestigingsplaats 3] sinds 16 januari 2012, het vestigingspunt te [vestigingsplaats 4] sinds 1 juli 2007 en dat te [vestigingsplaats 5] sinds 1 februari 2004 (producties 5, 6 en 7 van Jumbo).

De rechtsverhouding tussen partijen is neergelegd in vier afzonderlijke

gelijkluidende door Jumbo met de exploiterende vennootschappen gesloten franchiseovereenkomsten (hierna: FO’s) en daarop aansluitende afzonderlijke afsprakenbrieven. In die afsprakenbrieven zijn meer specifieke bepalingen betreffende de afzonderlijke vestigingspunten opgenomen (producties 1, tot en met 4 van Jumbo).

In de FO’s is onder meer het volgende bepaald.

“Artikel 1 Definities, Bijlagen, Handboeken, Convenant en Conditiestelsel

(…)

Alle Bijlagen, het handboek Jumbo Formule, het Handboek Supply Chain, de Afsprakenbrief (...) vormen een integraal en onlosmakelijk deel van de Overeenkomst.

(…)

De Afsprakenbrief bevat afspraken tussen Franchisegever en Franchisenemer in het kader van een overgangsregeling en/of overeenkomsten/toezeggingen uit het verleden en/of een specifieke individuele regeling, welke afspraken kunnen afwijken van en/of aanvulling zijn op de bepalingen zoals opgenomen in de Overeenkomst (...). Indien de afspraken zoals vastgelegd in de Afsprakenbrief afwijken van de afspraken, zoals vastgelegd in de overeenkomst (...), hebben de afspraken zoals vastgelegd in de Afsprakenbrief voorrang. (...)

Een tekortkoming in de nakoming van verplichtingen zoals opgenomen in de Afsprakenbrief wordt aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de Overeenkomst. Een kopie van de Afsprakenbrief is (...) aan de Overeenkomst gehecht.

(...)

Artikel 4 Vestigingspunt en Verzorgingsgebied

De rechten welke aan Franchisenemer worden verleend zullen Franchisenemer in staat stellen een Jumbo Supermarkt te exploiteren enkel en alleen vanuit het vestigingspunt zoals benoemd in de aanhef van deze overeenkomst, welk Vestigingspunt is gelegen binnen het exclusieve Verzorgingsgebied (...).

(…)

Franchisegever verbindt zich jegens franchisenemer, zonder afbreuk te doen aan het bepaalde in artikel 4.6 van de Overeenkomst, gedurende de looptijd van de Overeenkomst geen filialen onder de Jumbo formule te zullen vestigen in het Verzorgingsgebied en evenmin derden, waaronder begrepen bestaande franchisenemers van de Jumbo Formule, toe te staan in liet Verzorgingsgebied van franchisenemer een Jumbo Supermarkt te exploiteren met gebruikmaking van de Jumbo Formule.

Franchisegever behoudt uitdrukkelijk de bevoegdheid om tot herindeling van het verzorgingsgebied over te gaan indien tussentijdse herziening daarvan gewenst is, omdat

(…)

c) Franchisegever als gevolg van een fusie of overname een supermarkt verwerft die is gelegen in het Verzorgingsgebied.

Indien Franchisegever voornemens is tot een herindeling van het Verzorgingsgebied over te gaan, zal Franchisegever Franchisenemer schriftelijk van dit voornemen op de hoogte stellen en zal door Partijen in alle redelijkheid naar een passende oplossing worden gezocht. Uitgangspunt zal hierbij zijn dat Franchisenemer een eerste recht krijgt om onder de alsdan geldende voorwaarden van Franchisegever de exploitatie van de Jumbo Supermarkt in zijn Verzorgingsgebied Ier hand te nemen, Indien Franchisenemer geen gebruik wenst te maken van dit recht òf van Franchisegever in alle redelijkheid niet gevergd kan worden dat de betreffende Jumbo Supermarkt aan Franchisenemer wordt aangeboden, zal als uitgangspunt gelden dat Franchisenemer voor wat betreft de omvang van zijn verzorgingsgebied, uitgedrukt in het aantal huishoudens, niet in een nadeliger positie zal komen te verkeren dan de positie van de Franchisenemer ten tijde van liet aangaan van de Overeenkomst.

Van Franchisegever kan in alle redelijkheid niet gevergd worden dat de betreffende Jumbo Supermarkt aan Franchisenemer wordt aangeboden indien:

a. a) (...) of

b) Franchisegever als gevolg van een fusie of overname als bedoeld in artikel 4.6 sub c van de Overeenkomst een supermarkt verwerft in het Verzorgingsgebied, waarbij Franchisegever gehouden is de exploitatie van deze supermarkt met de bestaande exploitant van de betreffende supermarkt voort te zetten.

(...)

Indien een omstandigheid als bedoeld in artikel 4.7 sub b van de Overeenkomst zich voordoet, zal

Franchisegever zich maximaal inspannen om eventuele negatieve gevolgen voor Franchisenemer weg te nemen of tenminste te beperken. Uitgangspunt zal zijn dat binnen een Verzorgingsgebied slechts één Franchisenemer gevestigd zal zijn, hetgeen door Franchisegever bewerkstelligd kan worden door in een dergelijke situatie (de onderneming van) één van de twee Franchisenemers te verplaatsen naar een ander Verzorgingsgebied of met instemming van de betreffende Franchisenemer diens onderneming over te dragen aan een derde.

Teneinde dit beoogde doel te bereiken zal Franchisegever zich allereerst inspannen om te bewerkstelligen dat de franchisenemer die als gevolg van de fusie of overname in het Verzorgingsgebied van Franchisenemer is gevestigd of gevestigd zal worden, medewerking zal verlenen aan een verplaatsing (van zijn onderneming) naar een ander Verzorgingsgebied of zijn onderneming zal verkopen aan Franchisegever of een door Franchisegever aan te wijzen derde.

Indien Franchisegever er niet in slaagt te bewerkstelligen dat de hiervoor genoemde franchisenemer zijn medewerking verleent of dient te verlenen aan een verplaatsing (van zijn onderneming) naar een ander Verzorgingsgebied of overdracht (van zijn onderneming) aan Franchisegever of een derde, zal Franchisegever zich inspannen om te bewerkstelligen dat Franchisenemer op een zo kort mogelijke termijn een Jumbo Supermarkt kan verwerven in een ander Verzorgingsgebied.

Indien Franchisenemer geen medewerking wenst te verlenen aan een verplaatsing (van zijn onderneming) naar een ander Verzorgingsgebied of Franchisegever er ondanks zijn inspanningsverplichting niet in slaagt om franchisenemer binnen redelijke termijn een acceptabel Verzorgingsgebied aan te bieden, heeft Franchisenemer het recht om onder gebruikmaking van hetgeen is opgenomen in artikel 4.12 van de Overeenkomst de Overeenkomst tussentijds te beëindigen en zijn onderneming aan Franchisegever over te dragen.

Indien de in artikel 4.6 van de Overeenkomst bedoelde herindeling van het Verzorgingsgebied structureel het rendement van de onderneming van Franchisenemer substantieel aantast, zullen Franchisenemer en Franchisegever in overleg treden teneinde te onderzoeken of door het nemen van bijzondere maatregelen alsnog de hiervoor genoemde effecten binnen een zo kort mogelijke termijn kennen worden geminimaliseerd. (...)

Indien Franchisegever op grond van artikel 4.6 van de Overeenkomst overgaat tot een herindeling van het verzorgingsgebied, kan Franchisenemer jegens Franchisegever en of derden geen rechten ontlenen aan de exclusiviteit zoals opgenomen in artikel 4.5 van de Overeenkomst en is Franchisegever niet schadeplichtig jegens Franchisenemer. Indien Franchisegever door de in artikel 4.9 van de Overeenkomst genoemde franchisenemer op goede gronden wordt aangesproken inzake een overtreding door Franchisegever van de met de betreffende franchisenemer overeengekomen exclusieve rechten inzake diens Verzorgingsgebied, heeft Franchisegever, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder artikel 4.9 t/m 4.11 van de Overeenkomst opgenomen, het recht de Overeenkomst tussentijds te beëindigen. Franchisegever dient hierbij in samenspraak met Franchisenemer een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, welke opzegtermijn ten minste 3 (drie)maanden zat zijn. In geval van beëindiging van de Overeenkomst op grond van dit artikel is Franchisegever niet schadeplichtig jegens Franchisenemer en geldt voor de Franchisenemer/gebonden ondernemer de aanbiedingsverplichting van artikel 29 van de Overeenkomst, alsmede de Goodwill-berekening van Bijlage 8. Bij de Goodwill-berekening conform Bijlage 8 zal Franchisegever ervoor zorg dragen dat Franchisenemer geen financieel nadeel ondervindt van de eventuele teruglopende (toekomstige) resultaten als gevolg van de herindeling van het Verzorgingsgebied.

(...)

Artikel 7 Exploitatie

7. 1 Franchisenemer is gedurende de duur van de Overeenkomst verplicht de Jumbo Supermarkt te exploiteren, met gebruikmaking van de Jumbo Formule. Franchisenemer zal alle in redelijkheid door Franchisegever ter zake tijdig verstrekte en redelijke instructie opvolgen, waaronder de voorschriften en nadere afspraken zoals opgenomen in de alsdan geldende versie van liet Handboek Jumbo Formule, Het Handboek Supply Chain en het Conditiestelsel.

Franchisenemer is verplicht zijn Jumbo Supermarkt steeds op zodanige wijze te exploiteren en op zodanige wijze te handelen dat wordt gestreefd naar omzetmaximalisatie en optimalisatie van zijn bedrijfsvoering en dat aan de goede naam en reputatie van Franchisegever van de Jumbo Formule geen afbreuk wordt gedaan.

Franchisenemer is verplicht te voldoen aan alle voor de exploitatie van de Jumbo Supermarkt relevante en toepasselijke wettelijke voorschriften, waaronder begrepen doch niet beperkt tot de voorschriften neergelegd in de Warenwet (...).

(...)

Artikel 10 Assortiment, Schappenplan en Voorraad

(...)

Ingeval Franchisenemer Producten in zijn assortiment wenst op te nemen die niet zijn opgenomen in de Centrale Assortiment Database, dient Franchisenemer de betreffende Producten op te nemen in de Lokale Assortiment Database. (...)

(...)

Artikel 12 Inkoop en prijzen

Franchisegever is verplicht om tenminste het in het alsdan geldende Conditiestelsel vastgelegde percentage van de jaarlijks door hem voor de Jumbo Supermarkt ingekochte Producten in te kopen bij of via Franchisegever, waarbij de eigen Merkproducten en de Aan Bederf Onderhevige Producten een aparte status genieten.

(...)

Artikel 18 Emballage

(...)

Op emballage is het Handboek Supply Chain van toepassing. Franchisenemer zal ten aanzien van emballage (waaronder leeggoed) handelen conform het bepaalde in het Handboek Supply Chain.

(...)

Artikel 23 Inkoop bij derden

Indien Franchisenemer Producten waarvoor de in artikel 12.1 van de Overeenkomst opgenomen

afnameverplichting niet geldt, bij een derde wenst in te kopen, geldt onverkort dat deze Producten dienen te voldoen aan wettelijke kwaliteitsvoorschriften, de CBL (centraal bureau levensmiddelenhandel0-HACCP-code en de door Franchisegever gehanteerde kwaliteitscriteria, waaronder mede begrepen door Franchisegever met bevoegde overheidsorganen en/of brancheorganisaties afgesloten (en tijdig aan franchisenemer medegedeelde) convenanten. Franchisenemer moet desgevraagd deugdelijk kunnen aantonen dat de Producten aan voormelde kwaliteitseisen voldoen.

Franchisenemer dient de Producten welke hij bij derden inkoopt in te voeren in de Lokale Assortiment Database.

(...)

Franchisenemer is volledig verantwoordelijk voor retourstromen van door derden aan Franchisenemer geleverde Producten en emballage, en dient ter zake zelf een regeling te treffen. franchisegever is niet verplicht retouren en emballage van bij derden afgenomen Producten in ontvangst te nemen.

(...)

Iedere eigen Promotieactiviteit en/of eigen Publiciteit van Franchisenemer dient zich te beperken tot het Verzorgingsgebied. Indien bijeen bepaalde Promotieactiviteit en/of eigen Publiciteit wordt afgeweken van de door de franchisegever gehanteerde Jumbo-uitingen (waaronder begrepen doch niet beperkt tot het gebruikte tettertype, kleurstelling, lay-out et cetera), dient de betreffende Promotieactiviteit en of eigen Publiciteit steeds vooraf ter schriftelijke goedkeuring te worden voorgelegd aan Franchisegever. (...)

(...)

Artikel 26 Tussentijdse beëindiging

Franchisegever is, onverminderd eventuele overige beëindigingsgronden die uit de Overeenkomst en/of de wet voortvloeien, gerechtigd de overeenkomst, zonder rechterlijke tussenkomst, bij aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang tussentijds op te zeggen of te ontbinden indien:

(...)

c. Franchisenemer door zijn bewuste handelen of nalaten de goede naam en/of reputatie van Franchisegever schaadt en/of Franchisenemer zich ervan bewust had moeten zijn de goede naam en/of reputatie van Franchisegever te schaden;

(...)

g. Franchisenemer ondanks herhaalde schriftelijke waarschuwingen tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen inzake de kwaliteitsbewaking en/of hygiënebewaking van zijn Jumbo Supermarkt en/of dermate ernstig tekortschiet op dit punt dat de continuïteit van de Jumbo Formule concreet in gevaar wordt gebracht.

h. Franchisenemer, ondanks de in artikel 26.2 van de Overeenkomst bedoelde sommatie, tekortschiet in de nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit de overeenkomst, de huurovereenkomst en de Afsprakenbrief.

De in het kader van artikel 26.1 sub h van de Overeenkomst in acht te nemen sommatietermijn bedraagt veertien dagen, tenzij uit de aard van de tekortkoming een kortere redelijke termijn voortvloeit, in welk geval een kortere termijn geldt.

Het recht van Franchisegever de Overeenkomst tussentijds op te zeggen ofte ontbinden als bedoeld in dit artikel, laat onverlet alle overige rechten van Franchisegever, waaronder het recht volledige vergoeding van de door franchisegever geleden schade respectievelijk nakoming van de overeenkomst te vorderen.

(...)

Artikel 27 Gevolgen van beëindiging

Met de beëindiging c.q. ontbinding van de Overeenkomst tussen Partijen - al dan niet tussentijds - komt er, ongeacht de directe grond tot beëindiging c.q. ontbinding, een einde aan het recht tot gebruik van de Jumbo formule en alle daarmee samenhangende intellectuele eigendomsrechten.

Franchisenemer is verplicht bij beëindiging van de Overeenkomst het gebruik van handelsnaam, merken, modellen, en alle overige voor de Jumbo formule kenmerkende elementen onmiddellijk te staken en gestaakt te houden. Alsmede zorg te dragen tot wijziging danwel beëindiging van de inschrijving dienaangaande in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en voortaan alles te vermijden wat de indruk zou kennen wekken dat Franchisenemer nog tot uitoefening van de Jumbo Supermarkt of tot gebruik van de daaraan verbonden naam, het beeldmerk en andere kenmerken gerechtigd zou zijn.

(...)

Artikel 29 Aanbiedingsverplichting (geldt niet voor vrije ondernemers)

Indien gedurende de looptijd van de Overeenkomst:

(...)

d. de Overeenkomst tussen Franchisegever en Franchisenemer/gebonden ondernemer op één van de in artikel 26 van de overeenkomst genoemde gronden wordt beëindigd;

zal Franchisenemer/gebonden ondernemer de Jumbo Supermarkt te koop aanbieden aan Franchisegever of een door Franchisegever aan te wijzen derde tegen een prijs die overeenkomt met de Goodwill Regeling ingevolge Bijlage 8 en onder afgifte van alle door Franchisegever gevraagde documenten en gegevens, zoals nader uitgewerkt in het Handboek Jumbo formule.

(...)

Artikel 34 Vereniging

Ter behartiging van de belangen van de franchisenemers van Franchisegever in hun relatie tot

Franchisegever, is de Vereniging opgericht. Het lidmaatschap van de Vereniging staat uitsluitend open voor franchisenemers van Franchisegever. (...)

Gedurende de looptijd van de Overeenkomst dient Franchisenemer lid te zijn van de Vereniging.

(...)

Artikel 42 Toepasselijk recht en bevoegde rechter

(...)

Eventuele geschillen tussen Partijen verband houdend met de Overeenkomst of haar uitvoering zullen worden berecht door de ter zake bevoegde rechter te ‘s-Hertogenbosch, tenzij een andere rechter absoluut bevoegd is.”

In aanvulling op de FO’s heeft Jumbo ten aanzien van elk van de vier Jumbosupermarkten afzonderlijk met [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] nadere afspraken gemaakt (producties 1, 2, 3 en 4 van Jumbo). In die afsprakenbrieven is, voor zover in dit geding van belang, het volgende opgenomen.

“C. Vrijstelling orderconcentratie [geïntimeerde] Groep

(...)

Voor de vaststelling van de hoogte van de orderconcentratie [geïntimeerde] Groep geldt een vrijstelling voor de orderconcentratie op de groep (eigen) productie en (door)leveringen van vlees, vleeswaren en salades door de besloten vennootschap [geïntimeerde] Vers B.V. (...)”

In de afsprakenbrieven van [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde]

[vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] is telkens een specifieke formule opgenomen

voor de bepaling van de koopsom voor de betreffende supermarktexploitatie in geval er

sprake is van de aanbiedingsplicht door de franchisenemer als bedoeld in artikel 29 van de

FO’s.

In het commerciële deel van het Handboek Jumbo Formule (hierna: HJF)

(productie 9 en 34 van Jumbo) staat onder meer het volgende vermeld.

“Deconcentratie

(…)

Etiket

Het is zeer nadrukkelijk verboden om op niet geconcentreerde producten op welke wijze dan ook de naam Jumbo te vermelden. Ook wanneer leveranties van niet geconcentreerde leveranciers worden toegelaten, bevatten deze producten nooit een Jumbo etiket. De franchisenemer zal daarom zelf zorg dragen voor een extra weegschaal /etiketteer machine en eigen etiketten. De prijscommunicatie aan het schap van deze vreemde producten wordt tevens door de franchisenemer zelf verzorgd. Hierbij is het belangrijk dat de ingrediënten en prijzen van deze producten ook door de franchisenemer worden opgevoerd en onderhouden (...).

(...)

Werkwijze aanvraag lokale marketing

(...)

Aanvraag

Iedere lokale marketing aanvraag dient vooraf door de winkel afgestemd te worden met de manager operations. Aanvragen die gericht zijn op communicatie om klanten te informeren over een lokale situatie of de unieke Jumbo formule kunnen rechtstreek verstuurd worden naar de afdeling lokale marketing, na goedkeuring van de manager operations. (...)”

In het operationele deel van het HJF staat onder meer vermeld:

“(...)

Binnen Jumbo Supermarkten B.V. is de mogelijkheid om een deel van het assortiment dat wordt verkocht in de Jumbo Supermarkt buiten het hoofdkantoor om zelf in te kopen, ook wel bijkoop genoemd. De inkoop van deze producten moet wettelijk gezien, maar daarnaast ook om imagoschade aan de gehele winkelformule te voorkomen, echter wel aan een aantal eisen voldoen. (...)

Warenwettelijke eisen

Uiteraard dienen bijgekochte producten te allen tijde aan de wettelijke eisen ten aanzien van voedselveiligheid te voldoen. Onder andere:

(...)

Let op het gebruik van de juiste PLU-codes

(...)”

[geïntimeerden] zijn uit hoofde van artikel 12.1. FO gehouden 95% van de voor wederverkoop ingekochte dagelijkse consumptiegoederen van Jumbo af te nemen (“orderconcentratie”). In de Afsprakenbrieven is echter een vrijstelling voor de

orderconcentratie overeengekomen voor (eigen) productie en (door)leveringen van vlees, vleeswaren en salades door de tevens door [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] beheerste [geïntimeerde] Vers B.V.

In de centrale assortimentsdatabase van Jumbo worden etiketteringsteksten van in de supermarkt te verpakken producten zoals vlees(waren) en kaas gekoppeld aan de voor die producten gegeneerde zogeheten PLU nummers (“Price Look-Up codes”. Per productgroep worden centrale PLU nummers door de Jumbo Organisatie gegenereerd. In de centrale assortimentsdatabase van Jumbo worden etiketteringsteksten van in de supermarkt te verpakken producten zoals vlees(waren) en kaas gekoppeld aan de voor die producten gegenereerde PLU nummers. Voorts wordt een range van 90 lokale PLU nummers aangeboden die moeten worden gebruikt voor de etikettering van zelf ingekochte consumptiegoederen.

Met ingang van zaterdag 14 januari 2012 na winkelsluiting heeft [geïntimeerde]

[vestigingsplaats 3] van Jumbo de franchise verworven voor de Jumbo-vestiging te [vestigingsplaats 3].

Daartoe heeft [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] € 800.000,-- aan Jumbo betaald. Tot het

verzorgingsgebied van dit vestigingspunt behoort niet alleen [vestigingsplaats 3], maar ook het naburige

dorp [vestigingsplaats 6]. De FO tussen Jumbo en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] is op 14 augustus 2012

schriftelijk geformaliseerd.

In september 2012 heeft Jumbo aan [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] medegedeeld dat

zij voornemens was een Jumbo supermarkt te vestigen in [vestigingsplaats 6] door de C 1000 supermarkt

te [vestigingsplaats 6] naar een Jumbo supermarkt om te bouwen. Bij brief van 25 september 2012

(productie 2 van [geïntimeerden]) heeft Jumbo aan [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], t.a.v.

[geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] als volgt bericht.

(...)

Middels dit schrijven delen wij u in hoedanigheid van franchisegever in verband met het bepaalde artikel 4.6 c) van de franchiseovereenkomst mede dat Jumbo Supermarkten 8. V. voornemens is een Jumbo Supermarkt te vestigen in [vestigingsplaats 6].

Als gevolg van hetgeen in artikel 4.7 is bepaald kunnen wij u deze vestiging niet ter exploitatie aanbieden omdat de gevestigde ondernemer de exploitatie wenst te continueren.

(...).

In eerste aanleg heeft de rechtbank als feit vastgesteld dat op 28 november 2012 de gewezen C1000 winkelier [winkelier 1] zijn supermarkt te [vestigingsplaats 6] heeft geopend als franchisenemer van Jumbo. Naar het hof begrijpt, betwisten [geïntimeerden] dat de supermarkt is geopend door [winkelier 1] (senior), volgens hen is dit gedaan door [winkelier 1] junior.

Op 11 januari 2013 heeft [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] in de Lantaarn (Weekblad in

[vestigingsplaats 6] en [vestigingsplaats 3]) geadverteerd met een prijsvergelijking tussen de Jumbo supermarkt te

[vestigingsplaats 3] en de Jumbo supermarkt te [vestigingsplaats 6] door van beide winkels een kassabon af te beelden

(vgl. productie 32 van Jumbo).

Op 15 april 2013 heeft [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] opnieuw een advertentie in De

Lantaarn geplaatst (productie 41 van Jumbo), dit maal met de kop: “Jumbo [vestigingsplaats 3] blijft de goedkoopste supermarkt bij u in de buurt. Een willekeurige greep uit ons assortiment met vaste lage prijs”

Op 14 januari 2014 heeft [geïntimeerde 5] blijkens een artikel onder de kop

“Prijsbotsing Jumbo’s in de [regio]” tegenover DistriFood verklaard:

“Sinds [winkelier 1] in [vestigingsplaats 6] zijn C1000 heeft omgebouwd naar Jumbo, ben ik omzet kwijtgeraakt. Daar heb ik geen zin in. En als ik alleen nog maar tegen Jumbo kan concurreren, dan moet ik het op prijs doen. Het is niet anders.” (productie 36 van Jumbo).

Bij brief van 28 maart 2014 (productie 8 van Jumbo) van 12 pagina’s, met als

onderwerp “Beëindiging samenwerking Jumbo/[geïntimeerde]” heeft de advocaat van

Jumbo, mr. T.S. Jansen, aan [geïntimeerden] onder meer als volgt bericht:

“(...) Het onderwerp van voormelde correspondentie, het onrechtmatige gebruik van centraal gegenereerde PLU-codes voor “derden inkoop” vlees (waren), betreft het laatste incident in een reeks. Dit heeft Jumbo ertoe bewogen on de door de franchiseovereenkomst (FO) beheerste samenwerking met Jumbo Supermarkt [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] B.V. (...), Jumbo Supermarkt [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] B.V. (...), Jumbo Supermarkt [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] B.V. (...) en Jumbo Supermarkt [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2] te heroverwegen.

Jumbo refereert, niet uitputtend, aan de navolgende omstandigheden:

Vleesetikettering

(volgt toelichting)

Emballagestromen

(volgt toelichting)

Prijzenoorlog [vestigingsplaats 3]

(volgt toelichting)

Overige omstandigheden

(volgt toelichting)

Door deze structurele mismatch tussen werkwijze en kernwaarden heeft Jumbo geen enkel vertrouwen dat de verhouding zich in de toekomst ten goede zal keren. Na ampel beraad en afweging van de bij haar beslissing betrokken belangen van [geïntimeerde], de door Jumbo gedreven onderneming en de daarbij betrokken stakeholders, heeft Jumbo -alle omstandigheden in aanmerking genomen- besloten om de samenwerking (...) met [geïntimeerde] te beëindigen (...).

(…)

Jumbo zegt derhalve middels deze brief de met de met [vestigingsplaats 2] gesloten FO op met inachtneming van een termijn van 6 maanden, derhalve tegen 28 september 2014, althans Jumbo ontbindt deze FO buitengerechtelijk voor het gedeelte dat de FO vanaf 28 september 2014 voortduurt. Hoewel Jumbo tot onmiddellijke beëindiging en ontbinding bevoegd is, hanteert zij de aangezegde termijn van 6 maanden om JS [vestigingsplaats 2] een redelijke termijn te gunnen voor de overgang naar een andere organisatie.

Jumbo grondt deze beëindiging op de hiervoor weergegeven tekortkomingen in de nakoming van de FO, waardoor zij krachtens art. 26.1 FO en de wet bevoegd is de rechtsverhouding op de aangezegde wijze te beëindigen.

Op gelijke gronden zegt Jumbo middels deze briefde met JS [vestigingsplaats 3]. JS [vestigingsplaats 4] en JS [vestigingsplaats 5] gesloten FO‘s op tegen het moment van overdracht van de supermarktexploitatie (vgl. art. 29.24 FO) en oplevering van het gehuurde, althans Jumbo ontbindt deze FO’s buitengerechtelijk voor het gedeelte dat de FO’s vanaf het moment van overdracht en oplevering voortduren.

De beëindiging van deze FO resulteert in de verplichting van JS [vestigingsplaats 3], JS [vestigingsplaats 4] en JS [vestigingsplaats 5] tot aanbieding van de door hen geëxploiteerde supermarkten, overeenkomstig art. 29 FO. In de onderliggende Afsprakenbrieven hebben partijen (...) op voorhand, (...) de koopsom van de exploitatie bepaald. (...)

(volgt tabel met de in de Afsprakenbrieven opgenomen berekeningswijzen)

Jumbo verzoekt, en voor zover nodig sommeert, JS [vestigingsplaats 3]. JS [vestigingsplaats 4] en JS [vestigingsplaats 5] om binnen 10 werkdagen na dagtekening van deze brief bij aangetekend schrijven, hun supermarkten te koop aan te bieden aan Jumbo tegen de overeengekomen koopsom voor de exploitatie, gespecificeerd en onderbouwd per in Tabel 2 opgenomen bestanddeel van de koopsom, en voorzien van relevante cijfers (...). Jumbo beoogd de overdracht van de supermarktexploitatie en de oplevering van het gehuurde zo snel mogelijk te effectueren.

JS [vestigingsplaats 2], JS [vestigingsplaats 3], JS [vestigingsplaats 4] en JS [vestigingsplaats 5] wordt voorts verzocht, althans gesommeerd, om binnen de gestelde termijn schriftelijk te bevestigen dat zij de in verband met de beëindiging uit de FO en Afsprakenbrieven voortvloeiende verbintenissen zullen nakomen.

Nu de samenwerking met [geïntimeerde] eindig is, en daarmee ook het lidmaatschap van de

ondernemersvereniging Jumbo (OvJ), neemt Jumbo aan dat [geïntimeerde 5] zijn bestuurslidmaatschap van de 0vJ, en overige functies in OvJ verband, binnen voornoemde termijn op eigen initiatief beëindigt door te bedanken (vgl. art. 7.9 Statuten OvJ)

(...)”

[geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde]

[vestigingsplaats 5] hebben niet voldaan aan de sommatie van Jumbo om hun

supermarktexploitaties aan Jumbo te koop aan te bieden. Evenmin hebben zij voldaan aan

de sommatie van Jumbo om schriftelijk te bevestigen dat zij de in verband met de

beëindiging uit de FO en Afsprakenbrieven voortvloeiende verbintenissen zullen nakomen.

Namens [geïntimeerden] heeft hun advocaat mr. Weelen bij brief van 14

april 2014 aan de advocaat van Jumbo medegedeeld dat zij de opzegging niet accepteren,

deze voor nietig houden en niet zullen overgaan tot aanbieding van de door hen

geëxploiteerde supermarkten maar schadevergoeding van Jumbo zullen claimen.

Bij brief van 9 mei 2014 (prod. 19 [geïntimeerden]) heeft Jumbo aan [geïntimeerde]

c.s. doen weten dat de C1000 winkel te [vestigingsplaats 7] binnenkort zal worden

omgebouwd naar de Jumbo-formule. [vestigingsplaats 7] behoort tot het verzorgingsgebied van

[geïntimeerde] [vestigingsplaats 5].

[geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] acteren in werkgroepen van de

franchiseorganisatie. [geïntimeerde 5] zit sinds 2001 in het bestuur van de

Ondernemersvereniging Jumbo (OvJ) en maakt sinds 2007 deel uit van de Werkgroep

Automatisering en Projectgroep R&R. Met ingang van 2013 zit [geïntimeerde 5] in

de Projectgroep OBW (OmzetBrutoWinst) en met ingang van 2014 in de Werkgroep E-Commerce (OWE).

In eerste aanleg vorderde Jumbo in conventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] te veroordelen om binnen vijf dagen na dit vonnis haar in het vestigingspunt aan de [adres] te [vestigingsplaats 3] gedreven supermarktexploitatie bij aangetekend schrijven te koop aan te bieden aan Jumbo, tegen de in de Afsprakenbrief overeengekomen koopsom, gespecificeerd en onderbouwd per bestanddeel goodwill (de gemiddelde weekomzet over de 52 weken voorafgaand aan aanbieding, vermenigvuldigd met een factor 4,73), inventaris (boekwaarde per overnamedatum op basis van 20% afschrijving per jaar op aanschafprijs), winkelautomatisering (boekwaarde per overnamedatum op basis van 20% afschrijving per jaar op aanschafprijs) en bouwkundige voorzieningen (boekwaarde per overnamedatum op basis van 10% afschrijving per jaar op aanschafprijs), voorzien van specificaties van de gehele materiële vaste activawaarde, specificaties van alle op het moment van aanbieding actuele kwantitatieve en kwalitatieve personele gegevens, en alle relevante bedrijfseconomische gegevens over de laatste drie jaren van exploitatie;

2. [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] te veroordelen om binnen vijf dagen na dit vonnis haar in het vestigingspunt in het Winkelcentrum [vestigingspunt 1] te [vestigingsplaats 4] gedreven supermarktexploitatie bij aangetekend schrijven te koop aan te bieden aan Jumbo, tegen de in de Afsprakenbrief overeengekomen koopsom, gespecificeerd en onderbouwd per bestanddeel goodwill (gemiddelde weekomzet, geschoond voor incidentele omzet, over de 13 weken voorafgaand aan aanbieding, minus € 200.000,00, vermenigvuldigd met een factor 3.), inventaris (boekwaarde per overnamedatum op basis van 20% afschrijving per jaar op aanschafprijs), winkelautomatisering (boekwaarde per overnamedatum op basis van 20% afschrijving per jaar op aanschafprijs) en bouwkundige voorzieningen (boekwaarde per overnamedatum op basis van 10% afschrijving per jaar), voorzien van specificaties van de gehele materiële vaste activawaarde, specificaties van alle op het moment van aanbieding actuele kwantitatieve en kwalitatieve personele gegevens, en alle relevante bedrijfseconomische gegevens over de laatste drie jaren van exploitatie;

3. [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] te veroordelen om binnen vijf dagen na dit vonnis haar in het vestigingspunt aan de [vestigingspunt 2], [vestigingspunt 3], [vestigingspunt 4], [vestigingspunt 5], [vestigingspunt 6] en [vestigingspunt 7] te [vestigingsplaats 5] gedreven supermarktexploitatie bij aangetekend schrijven te koop aan te bieden aan Jumbo, tegen de in de Afsprakenbrief overeengekomen koopsom, gespecificeerd en onderbouwd per bestanddeel goodwill (i. gemiddelde weekomzet tot € 230.000,00 over de 26 weken voorafgaand aan aanbieding, vermenigvuldigd met een factor 3, met een minimum van € 305.000,00, vermeerderd met ii. de gemiddelde weekomzet boven € 230.000,00 over de 26 weken vóór aanbieding, minus € 230.000,00, vermenigvuldigd met een factor 2, waarbij de som van i. en ii. maximaal € 805.000.00 bedraagt), inventaris (boekwaarde per overnamedatum op basis van 20% afschrijving per jaar op aanschafprijs), winkelautomatisering (boekwaarde per overnamedatum op basis van 33,33% afschrijving per jaar op aanschafprijs), bouwkundige voorzieningen (boekwaarde per overnamedatum op basis van 10 % afschrijving per jaar) en uitbreiding parkeerplaats (boekwaarde per overnamedatum op basis van 5% afschrijving per jaar op netto aanschafprijs), voorzien van specificaties van de gehele materiële vaste activawaarde, specificaties van alle op het moment van aanbieding actuele kwantitatieve en kwalitatieve personele gegevens, en alle relevante bedrijfseconomische gegevens over de laatste drie jaren van exploitatie;

4. [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] te veroordelen tot levering van de in vordering sub 1. hiervoor gespecificeerde supermarktexploitatie, [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] te veroordelen tot levering van de in vordering sub 2. hiervoor gespecificeerde supermarktexploitatie en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] te veroordelen tot levering van de in vordering sub 3. hiervoor gespecificeerde supermarktexploitatie, bij wijze van oplevering van het winkelpand met de daarin aanwezige supermarktexploitatie door deze op de door Jumbo bij aangetekende brief bepaalde leveringsdatum na winkelsluiting onder afgifte van alle sleutels, keycards en codes aan Jumbo ter beschikking te stellen, in de staat waarin het zich alsdan bevindt, tegen betaling van de overeengekomen koopsom door Jumbo, door verrekening met openstaande vorderingen van Jumbo of met haar verbonden vennootschappen en overmaking van het restant van de koopsom, minus het Garantiebedrag van € 100.000,00 op leveringsdatum, tenzij dan redelijkerwijs geen bankverkeer mogelijk is, in welk geval de betaling de eerstvolgende dag zal plaatsvinden waarop wel bankverkeer mogelijk is;

5. [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] te veroordelen de door hen geëxploiteerde supermarkt tot het moment van levering als een goed ondernemer op de voorafgaand aan 28 maart 2014 gebruikelijke wijze te drijven en niets te doen of na te laten dat de exploitatie kan schaden, in het bijzonder niet anders te beprijzen, wijzigingen aan te brengen in het personeelsbestand of de arbeidsvoorwaarden, handelsschulden aan Jumbo op te laten lopen of grote (vervanging)investeringen te doen;

6. [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2] te veroordelen om per 28 september 2014, [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] te veroordelen om per het moment van levering van de supermarktexploitatie, ieder gebruik van handelsnaam, merken, modellen, en alle overige voor de Jumbo formule kenmerkende elementen onmiddellijk te staken en gestaakt te houden, alsmede zorg te dragen voor wijziging dan wel beëindiging van de inschrijving dienaangaande in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en nadien alles te vermijden wat de indruk zou kunnen wekken dat [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] of [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] nog tot uitoefening van de Jumbo Supermarkt of tot gebruik van de daaraan verbonden naam, het beeldmerk en andere kenmerken gerechtigd zou zijn;

7. aan iedere hiervoor onder 1 tot en met 6 gevraagde veroordeling een dwangsom te verbinden van € 10.000,00 per overtreding, vermeerderd met € 100.000,00 per week, een deel van een week daaronder begrepen, dat niet aan de veroordeling in kwestie wordt voldaan, onder de bepaling dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] ieder afzonderlijk naast de veroordeelde entiteit hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van verbeurde dwangsommen;

8. althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;

9. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.

Hetgeen Jumbo aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en het door [geïntimeerden] gevoerde verweer, zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende (in rov. 3.4 e.v.) aan de orde komen.

In vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Jumbo afgewezen en Jumbo in de proceskosten veroordeeld.

In eerste aanleg vorderden [geïntimeerden] in reconventie na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I Jumbo te veroordelen om - behoudens andersluidend vonnis dat eventueel in de bodemprocedure zal worden gewezen- vanaf de betekening van dit vonnis de

franchise-overeenkomsten en afsprakenbrieven met [geïntimeerde]

[vestigingsplaats 2], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde]

[vestigingsplaats 5] na te komen tot het einde van de overeengekomen

looptijd, waaronder mede doch niet uitsluitend begrepen het nakomen van de

zorgplicht van de franchisegever;

II. PRIMAIR: te verstaan dat Jumbo ten aanzien van [geïntimeerde] gehouden

is tot nakoming van hetgeen is bepaald in artikel 4.7 FO en op die grond

gehouden is de supermarkt te [vestigingsplaats 6] (alsnog) aan [geïntimeerden] ter

exploitatie aan te bieden; en

Jumbo te veroordelen om aan [geïntimeerden], althans aan [geïntimeerde]

[vestigingsplaats 3], een voorschot op de vergoeding van de schade —die zij

hebben geleden in de periode dat hen de exploitatie van de supermarkt te [vestigingsplaats 6]

ten onrechte is onthouden- ad € 340.860,00 te betalen, dan wel een bedrag in

goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen;

SUBSIDIAIR: Jumbo te veroordelen om aan [geïntimeerden], althans

aan [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], een voorschot op de vergoeding van de schade -

die zij hebben geleden in de periode dat hen de exploitatie van de supermarkt te

[vestigingsplaats 6] ten onrechte is onthouden en in de toekomst (gedurende de fictieve

looptijd van de FO) dientengevolge nog zullen lijden - ad

€ 340.860,00 te betalen, dan wel een bedrag in goede justitie door de

voorzieningenrechter te bepalen;

MEER SUBSIDIAIR: te bepalen dat Jumbo op grond van artikel 843a Rv

gehouden is tot afgifte van en [geïntimeerden] inzage moet verschaffen

in de overeenkomsten casu quo afspraken die Jumbo heeft gemaakt met de

franchisenemer te [vestigingsplaats 6], zowel in de franchise-overeenkomst zoals die in het

verleden tot stand is gekomen met C 1000 en de “nieuwe”

franchiseovereenkomst met Jumbo en in alle correspondentie en

gespreksverslagen inzake de voornemens om de C 1000 supermarkt om te

bouwen tot een Jumbo supermarkt en de mogelijke verplaatsing casu quo

verkoop van de winkel aan Jumbo en/of een derde en de onderhandelingen

dienaangaande.

III. te bepalen dat [geïntimeerden] op grond van artikel 843a Rv inzage

moet worden verschaft in de Compensatie- en aanvullende Goodwillregeling

zoals Jumbo die per 1 juli 2014 zal hanteren;

IV. Jumbo op grond van artikel 4.12 FO te veroordelen om aan [geïntimeerde]

c.s., althans aan [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], binnen veertien dagen na de

betekening van dit vonnis, te betalen een voorschot op de vergoeding van

schade primair ad € 609.613,50 en subsidiair ad € 304.806,75, zoals die reeds is

geleden en in de toekomst nog zal worden geleden door [geïntimeerde]

[vestigingsplaats 3], bestaande uit de structurele en substantiële winstderving en het

gedeeltelijk wegvallen van de goodwill vanaf de opening van Jumbo [vestigingsplaats 6] in

haar verzorgingsgebied, dan wel een bedrag door de voorzieningenrechter in

goede justitie te bepalen;

V. PRIMAIR: Jumbo te veroordelen om ten aanzien van [geïntimeerden],

althans [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5], na te komen hetgeen is bepaald in

artikel 4.7 van de FO en op die grond de supermarkt te [vestigingsplaats 7] (alsnog)

aan [geïntimeerden] ter exploitatie aan te bieden;

SUBSIDIAIR: te bepalen dat Jumbo op grond van artikel 843a Rv gehouden is

tot afgifte van en aan [geïntimeerden], althans aan Van dc Huijgevoort

[vestigingsplaats 5], inzage moet verschaffen in de overeenkomsten casu quo

afspraken met de ondernemer te [vestigingsplaats 7], zowel in de franchiseovereenkomst

zoals die in het verleden tot stand is gekomen met C 1000 en de

“nieuwe” franchise-overeenkomst met Jumbo en in alle correspondentie en

gespreksverslagen inzake de voornemens om de C 1000 supermarkt om te

bouwen tot een Jumbo supermarkt en de mogelijke verplaatsing casu quo

verkoop van de winkel aan Jumbo en/of een derde en de onderhandelingen

dienaangaande;

VI. te verstaan dat [geïntimeerde 5] (en [geïntimeerde 6]) tot het

einde van de langstdurende franchiseovereenkomst mag/mogen acteren in de

verschillende werkgroepen en (het bestuur van) de Ondernemersvereniging

Jumbo, althans, dat niet zal beletten en het zal gedogen;

VU. Jumbo zal veroordelen om, binnen twee werkdagen, dan wel een door de

voorzieningenrechter te bepalen termijn, na de betekening van dit vonnis, [geïntimeerden]

. inzage te geven in een lijst van werkgroepen, verenigingen,

franchisenemers en/of ondernemingen jegens wie schriftelijk of anderszins een

mededeling is gedaan over de beëindiging van het samenwerkingsverband met

[geïntimeerden];

VIII. Jumbo te veroordelen om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, aan

alle werkgroepen, verenigingen, franchisenemers en/of ondernemingen jegens

wie schriftelijk of anderszins een mededeling is gedaan over de beëindiging van

het samenwerkingsverband met [geïntimeerden], voor zover als

mogelijk per post en per e-mailbericht, dan wel op een door de

voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn en wijze, een

rectificatie te verzenden, met de volgende inhoud, dan wel een door de

voorzieningenrechter te bepalen inhoud:

“Geachte heer, mevrouw [...],

Op [...] hebben wij u medegedeeld dat de samenwerking met de heren [geïntimeerde]

en hun vennootschappen, waarmee zij supermarkten in

[vestigingsplaats 2], [vestigingsplaats 3], [vestigingsplaats 4] en [vestigingsplaats 5] exploiteren, op korte termijn zou

worden beëindigd.

Bij vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant,

Handelsrecht, locatie ‘s-Hertogenbosch d.d. [...] is, in een procedure

aangespannen door Jumbo jegens de heren [geïntimeerde] en hun

vennootschappen, vastgesteld dat Jumbo niet over mag gaan tot onmiddellijke

beëindiging van voormeld samenwerkingsverband. Wij hebben de heren [geïntimeerde]

ten onrechte verboden om aanwezig te zijn bij onder meer de

overleggen c.q. vergaderingen van de ondernemersvereniging Jumbo (OVJ) en

de werkgroepen.

Het samenwerkingsverband met de heren [geïntimeerde] en hun

vennootschappen zal dan ook in de toekomst onverkort worden voortgezet en de

heren [geïntimeerde] zullen in het vervolg weer aansluiten bij de

overleggen c.q. vergaderingen van voormelde organen.

Wij bieden als organisatie onze welgemeende excuses aan voor eventuele

verwarring die is ontstaan en zien de voortzetting van de samenwerking met

vertrouwen tegemoet.

Ik vertrouw erop u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd.

Met vriendelijke groet,

Jumbo Supermarkten B. V.

De heer [CEO Jumbo]

Directeur”

IX. Jumbo te gebieden zich te onthouden van gedragingen, in de ruimste zin des

woords, die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat [geïntimeerden] hun

ondernemingen niet in vrijheid kunnen exploiteren, door onheuse, onnodig

grievende of onjuiste uitlatingen aan derden, in de ruimste zin des woords;

X. Al het onder I tot en met VIII gevorderde op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 25.000,00 per keer, of dag(deel) dat Jumbo in gebreke blijft

hieraan te voldoen, danwel een bedrag in goede justitie door de

voorzieningenrechter te bepalen;

XI. Jumbo te veroordelen in de kosten van dit geding.

Hetgeen [geïntimeerden] aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd en het door Jumbo gevoerde verweer, zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende (in rov. 3.16.1 e.v.) aan de orde komen.

In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter in reconventie het onder III door [geïntimeerden] gevorderde toegewezen, in dier voege dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat Jumbo binnen een week na betekening van dit vonnis aan [geïntimeerden] inzage dient te verschaffen (door toezending van een kopie aan de advocaten van [geïntimeerden]) van de Compensatie- en aanvullende Goodwillregeling als bedoeld op pagina 15 van productie 26 van [geïntimeerden], en de vorderingen van [geïntimeerden] voor het overige afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

in principaal hoger beroep verder

Jumbo heeft in principaal hoger beroep veertien grieven aangevoerd. Jumbo heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerden] in hun vorderingen althans die alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in kosten van het geding in beide instanties.

Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 12 gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie van Jumbo.

Ingevolge artikel 254 lid 1 Rv is de voorzieningenrechter in alle spoedeisende zaken, waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd deze te geven. Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

Naar het oordeel van het hof weegt het belang van Jumbo bij toewijzing van de gevorderde voorzieningen niet op tegen het belang van [geïntimeerden] bij afwijzing daarvan, gelet op de volgende stand van zaken.

[geïntimeerden] hebben een zwaarwegend belang bij afwijzing van de gevorderde voorzieningen. Als zij de supermarktexploitatie van [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] aan Jumbo te koop zouden moeten aanbieden en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] zich niet meer als Jumbo supermarkt zouden mogen afficheren (als bedoeld in de vordering van Jumbo onder 6; zie hiervoor rov. 3.2.1), zou dat ingrijpende gevolgen voor hen hebben. Jumbo heeft niet betwist dat dit betekent dat [geïntimeerden] de drie supermarkten te [vestigingsplaats 3], [vestigingsplaats 4] en [vestigingsplaats 5], welke vestigingspunten Jumbo krachtens (onder)huur ter beschikking heeft gesteld (zie hiervoor rov. 3.1.2), en de bijbehorende inkomstenbron zouden verliezen. Met betrekking tot [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2] heeft Jumbo aangevoerd dat het [geïntimeerden] vrijstaat na afwikkeling van de beëindiging van de franchiseovereenkomst hun verreweg grootste supermarkt in [vestigingsplaats 2] met een jaaromzet over 2013 van € 21.534.292,00 in samenwerking met een andere supermarktorganisatie te exploiteren, volgens een andere formule. Daargelaten dat in dat geval nog zou moeten blijken of [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2] de supermarkt in samenwerking met een andere supermarktorganisatie zou kunnen exploiteren, valt te betwijfelen of zij dezelfde omzet zou kunnen halen als zij geen Jumbo supermarkt meer zou zijn en zou moeten concurreren tegen een aantal Jumbo supermarkten door welke zij praktisch zou zijn omsingeld. Naast dat de gevolgen voor [geïntimeerden] ingrijpend zouden zijn, is aannemelijk dat deze feitelijk ook onomkeerbaar zouden zijn. Jumbo gaat er immers vanuit dat de franchiseovereenkomsten zijn beëindigd en wenst ook geen zaken meer te doen met [geïntimeerden] als franchisenemers. Mede gelet op al het voorgaande zouden [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] hard door de gevorderde voorzieningen worden getroffen. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat zij de vier supermarkten hebben opgebouwd en daarin hebben geïnvesteerd. Het hof deelt in zoverre de constatering van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep (rov. 5.5. en 5.7) dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] – twee nog betrekkelijk jonge ondernemers – als belangrijke supermarktexploitanten in de streek bezuiden [plaats] grotendeels zouden worden geëlimineerd.

Hiertegenover heeft Jumbo haar (spoedeisende) belang bij toewijzing van de gevorderde voorzieningen onvoldoende aannemelijk gemaakt. Jumbo stelt dat zij de FO’s heeft opgezegd c.q. heeft ontbonden en dat zij er een groot spoedeisend belang bij heeft om de rechtsverhouding met [geïntimeerden] op de kortst mogelijke termijn af te wikkelen. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de dagelijkse samenwerking tussen partijen wat operationele zaken betreft positief en voorspoedig verloopt. Voorts hebben [geïntimeerden] onbestreden naar voren gebracht dat rond de jaarwisseling (2013/2014) de heer [CEO Jumbo] (CEO Jumbo) nog de hoop uitsprak om de samenwerking weer te doen groeien (zie het als productie 14 door [geïntimeerden] overgelegde bericht van 2 januari 2014). Aan het spoedeisend belang van Jumbo doet ook afbreuk dat de heer [CFO Jumbo] (CFO Jumbo) volgens het gesprekverslag van 26 augustus 2013 overgelegd door [geïntimeerden] als productie 58, heeft aangegeven dat er een ernstige scheur in het vertrouwen is ontstaan door het emballageverhaal, maar dat Jumbo zelf ook boter op het hoofd heeft gehad en dat hij een en ander achter zich wil laten. Ten slotte lijkt het erop dat waar de samenwerking niet naar behoren verloopt, dit in elk geval ook (ten dele) te wijten is aan Jumbo zelf, dat ervan uitgaat dat de franchiseovereenkomsten zijn beëindigd bij de brief van 28 maart 2014 (zie hiervoor rov. 3.1.17). Dit komt bijvoorbeeld naar voren uit de mededeling van Jumbo dat zij geen bedrijfsvertrouwelijke informatie meer met [geïntimeerden] wil delen omdat die zich wat haar betreft op de kortst mogelijke termijn aan een andere organisatie verbinden.

In dit verband is van betekenis dat partijen reeds een bodemprocedure voeren met betrekking tot het onderhavige geschil. Jumbo heeft desgevraagd tijdens het pleidooi verklaard dat zij deze in september 2014 aanhangig heeft gemaakt. In deze procedure vordert zij klaarblijkelijk onder andere een verklaring voor recht dat zij de FO’s door opzegging c.q. ontbinding heeft beëindigd. Doorslaggevende redenen waarom van Jumbo niet kan worden gevergd om de uitkomst van deze bodemprocedure te wachten, zijn het hof niet gebleken.

Ook heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat de onderhavige franchiseovereenkomsten overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn. De looptijd van deze overeenkomsten zal achtereenvolgens de komende jaren eindigen. Volgens Jumbo eindigt de franchiseovereenkomst met [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] reeds in september 2015 ([geïntimeerden] verzetten zich hiertegen met een beroep op de nietigheid op bepalingen in de desbetreffende huurovereenkomst).

Het voorgaande zou anders kunnen zijn als voldoende aannemelijk zou zijn dat, zoals Jumbo stelt, [geïntimeerden] in het geval van de emballagekwestie blijk hebben gegeven van een gebrek aan zakelijke integriteit en moraliteit.

Daartoe heeft Jumbo aangevoerd dat is gebleken dat [geïntimeerden] per saldo structureel véél meer emballage hebben ingenomen dan dat zij aan klanten hebben verkocht en dat deze verschillen zijn te verklaren doordat [geïntimeerden] retourmomenten heeft misbruikt om grote hoeveelheden emballage, waaronder begrepen lastdragers en kratten, van derden aan Jumbo te leveren; emballage die dus niet afkomstig is van de reguliere inname van klanten in de supermarkt of van de reguliere belevering door Jumbo van goederen in CBL kratten op rolcontainers. Volgens Jumbo zouden deze kratten onder andere afkomstig zijn van de heer [X.], die handelt in illegaal fust. Jumbo heeft haar stellingen onderbouwd met rapportages van de afdeling Internal Audit van Jumbo, KPMG en Risk & Fraud Investigations.

Op grond van de het hof in dit kort geding ter beschikking staande gegevens acht het hof niet voldoende aannemelijk dat [geïntimeerden] in het geval van de emballagekwestie blijk hebben gegeven van een gebrek aan zakelijke integriteit en moraliteit. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd betwist dat zij ter zake de emballage dubieus hebben gehandeld. Volgens hen was zowel de eigen emballageadministratie als die van Jumbo in de desbetreffende periode, 2009 tot en met 2012, niet geheel op orde. Zoals [geïntimeerden] terecht hebben opgemerkt, kan een onafhankelijk deskundigenbericht (in de bodemprocedure) op dit punt uitsluitsel geven; niet kan worden afgegaan louter op de rapportages die Jumbo eenzijdig heeft laten opmaken. Ook hebben [geïntimeerden] betwist dat [X.] (op grote schaal) betrokken is bij de verwijten die Jumbo [geïntimeerden] op het gebied van emballage maakt. Dit geschilpunt kan niet in dit kort geding worden beslist, daarvoor lijkt het horen van getuigen, onder andere van [X.], nodig.

Bovendien doet aan het betoog van Jumbo dat (mede) deze ervaring met [geïntimeerde] heeft geresulteerd in de vertrouwensbreuk waardoor zij thans op de kortst mogelijke termijn van [geïntimeerden] af wil, afbreuk dat zij volgens haar eigen stellingen in de loop van 2012 het misbruik van de retourmomenten heeft ontdekt en eerst in maart 2014 de FO’s heeft opgezegd c.q. ontbonden en in mei 2014 het onderhavige kort geding heeft aangespannen. [geïntimeerden] hebben ook gewezen op dit tijdsverloop. Jumbo heeft hiervoor geen afdoende verklaring gegeven.

Ten aanzien van de door Jumbo gestelde tekortkomingen door [geïntimeerden] in de nakoming van de FO’s overweegt het hof voorts het volgende. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Jumbo wat dat aangaat de meeste aandacht besteed aan de emballagekwestie. Ook heeft zij aandacht besteed aan de kwestie van de ongeoorloofde prijsvergelijking door [geïntimeerde] [vestigingsplaats 3] en de kwestie van de vleesetikettering. Voor de eerste geldt dat, zo begrijpt het hof, na de “prijzenoorlog” in [vestigingsplaats 3], van zodanige ongeoorloofde prijsvergelijking geen sprake meer is geweest. Voor de tweede geldt dat [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft gesteld dat met de komst van nieuwe etiketteringssoftware bij Jumbo, de etiketteringsproblemen definitief tot het verleden lijken te behoren.

Het hof is zich ervan bewust dat in de optiek van Jumbo elke tekortkoming (dus ook vorenstaande tekortkomingen, ongeacht de weging daarvan) haar het recht geeft de overeenkomst op te zeggen, doch naar ’s hofs oordeel kan niet met een voldoende mate van zekerheid worden gesteld dat de bodemrechter, oordelend over deze zaak, niet anders zou kunnen dan komen tot het oordeel dat Jumbo terecht de overeenkomst had opgezegd.

Voorts heeft Jumbo de ‘overige omstandigheden’ genoemd die een rol hebben gespeeld in haar besluit om de rechtsverhouding met [geïntimeerden] te beëindigen, te weten, kort gezegd, het onrechtmatig gebruik van domeinnamen, de weigering om aan het “Lifebeat of Operations’ programma deel te nemen, de weigering om met een C1000 trekker te laten beleveren, storneringen van product- en dienstenfacturen, de aanvankelijke weigering om SEPA B2B (bank)machtigingen te ondertekenen en te registreren en discussies omtrent fundamentele formule uitgangspunten zoals de basis voor de berekening van de franchise fee van [geïntimeerden] etcetera (zie ook de inleidende dagvaarding, randnummers 2.71 tot en met 2.81).

Voor deze gestelde (en, in elk geval deels, betwiste) tekortkomingen geldt hetzelfde als hiervoor werd overwogen: onvoldoende duidelijk is dat de bodemrechter een beroep op opzegging of ontbinding wegens deze tekortkomingen zou honoreren.

Naar het hof begrijpt, stelt Jumbo zich op het standpunt dat zij op grond van de door haar gestelde tekortkomingen door [geïntimeerden] in de nakoming van de FO’s, afzonderlijk of in enig onderling verband en samenhang bezien, bevoegd was de FO’s op te zeggen c.q. te ontbinden. Of Jumbo hiertoe bevoegd was en of de opzegging c.q. ontbinding van de FO’s bij brief van 28 maart 2014 in rechte stand zal houden, staat ter beoordeling aan de rechter in de bodemprocedure. Daarvan kan in dit kort geding niet op voorhand worden uitgegaan (overigens kan de kort geding rechter geen declaratoir geven; Jumbo heeft dit ook niet gevorderd). Mede gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.10 is overwogen met betrekking tot de emballagekwestie, liggen de gestelde tekortkomingen daarvoor onvoldoende vast. Jumbo heeft uitvoerig de feiten die zij ten grondslag heeft gelegd aan de gestelde tekortkomingen toegelicht. [geïntimeerden] hebben deze uitgebreid weersproken. Ook is mede afhankelijk van de juistheid van over en weer gestelde feiten of de verweren van [geïntimeerden], waaronder het beroep op de tenzij-formule van artikel 6:265 lid 1 BW en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zullen kunnen slagen. Dit zo zijnde vergt beslissing van de onderhavige geschilpunten nader feitenonderzoek en mogelijk bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Zonder zodanig(e) feiten onderzoek en bewijslevering kan thans nog niet worden geoordeeld dat aannemelijk is dat de bodemrechter, oordelend over deze zaak, het beroep van Jumbo op opzegging en/of ontbinding zou honoreren en de daartegen opgeworpen verweren terzijde zou laten.

Gelet op het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 12. De vorderingen van Jumbo zijn derhalve niet toewijsbaar.

Het hof zal vervolgens de grieven 13 en 14 gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de toewijzing van het onder III door [geïntimeerden] gevorderde. Zoals hierna in rov. 3.16.2 zal worden toegelicht, handhaven [geïntimeerden], naar het hof begrijpt, deze vordering.

Voor toewijzing de vordering onder III is vereist dat [geïntimeerden] een rechtmatig belang hebben bij inzage in de Compensatie- en aanvullende Goodwillregeling. [geïntimeerden] hebben aan de onderhavige vordering ex artikel 843a Rv ten grondslag gelegd dat zij daarin inzage wensen omdat zij (nog) gecompenseerd moeten worden door Jumbo. Meer in het bijzonder voeren [geïntimeerden] aan een belang bij deze vordering te hebben nu Jumbo meent [geïntimeerden] voor een bedrag van € 3,8 miljoen buiten spel te kunnen zetten. Ook voeren zij aan dat zij nog steeds niet gecompenseerd zijn voor de opening van Jumbo [vestigingsplaats 6] en (inmiddels) Jumbo [vestigingsplaats 7]. Jumbo heeft hiertegen ingebracht dat de Compensatie- en aanvullende Goodwillregeling de rechtsbetrekking tussen Jumbo en [geïntimeerden] niet aangaat. De presentatie waarin aan de Compensatie- en aanvullende Goodwill wordt gerefereerd (overgelegd als productie 26 door [geïntimeerden]) is aan C1000 ondernemers gegeven. Voor de situatie dat een C1000 in het verzorgingsgebied van [geïntimeerden] is in artikel 4 FO een specifieke regeling getroffen, aldus Jumbo.

Naar het hof is onvoldoende gebleken dat [geïntimeerden] een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 843a Rv hebben bij inzage in de Compensatie- en aanvullende Goodwillregeling. Anders dan [geïntimeerden] menen, is de wens exact te weten te komen hoe Jumbo hen in haar optiek dient te compenseren, in dit kader onvoldoende. Zij stellen immers niet, althans niet voldoende duidelijk, dat Jumbo enige verplichting om [geïntimeerden] te compenseren hebben geschonden en zo ja welke. Ook ligt niet voldoende voor de hand dat de Compensatie- en aanvullende Goodwillregeling informatie bevat over een eventuele schending van een compensatieverplichting, nu aan deze regeling is gerefereerd in een presentatie aan C1000 ondernemers en voor compensatie van [geïntimeerden] er een specifieke regeling is.

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 13 en 14 doel treffen. De vordering onder III zal daarom alsnog worden afgewezen.

in incidenteel hoger beroep verder

[geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep vijf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd. [geïntimeerden] hebben in hun memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis het volgende petitum geformuleerd, waarbij het hof telkens JS [vestigingsplaats 2], [vestigingsplaats 3], [vestigingsplaats 4] en/of [vestigingsplaats 5] zal weergeven als: [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2], [vestigingsplaats 3], [vestigingsplaats 4] en/of [vestigingsplaats 5]:

‘Dat het Uw Gerechtshof moge behagen om bij arrest:

Met betrekking tot dit petitum stelt het hof vast dat dit een eiswijziging inhoudt ten opzichte van de vorderingen van [geïntimeerden] in eerste aanleg weergegeven in rov. 3.3.1. Jumbo heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding die eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis, met dien verstande dat, naar het hof begrijpt, [geïntimeerden] de door de voorzieningenrechter toegewezen vordering III, die niet is genoemd in het petitum, in hoger beroep handhaven. Dit gezien het verweer van [geïntimeerden] tegen de grieven 13 en 14 van Jumbo en gezien grief V van [geïntimeerden], waarmee zij mede beogen deze veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard te krijgen. Dat heeft Jumbo ook zo begrepen, gelet op haar verweer tegen grief V. Met inachtneming van het vorenoverwogene met betrekking tot de (gewijzigde) eis van [geïntimeerden] is het vonnis waarvan beroep aan (incidenteel) hoger beroep onderworpen.

Bij hun op voorhand toegezonden akte in het geding brengen producties in principaal en incidenteel appel tevens houdende akte vermeerdering van eis in incidenteel appel in kort geding hebben [geïntimeerden] hun eis verder vermeerderd in die zin dat [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5], primair, vorderen dat Jumbo wordt veroordeeld tot nakoming van hetgeen is bepaald in artikel 4.7 FO en op die grond de C1000 supermarkten te [vestigingsplaats 8], [vestigingsplaats 9] en/of [vestigingsplaats 10] (alsnog) aan [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] ter exploitatie aan te bieden, althans aan één van hen, althans dat het Jumbo wordt verboden om de C1000 supermarkten te [vestigingsplaats 8], [vestigingsplaats 9] en/of [vestigingsplaats 10] te koop aan te bieden aan de huidige C1000 exploitanten en/of te leveren aan de huidige C1000 exploitanten en/of te bewilligen in het openen van die supermarkten als Jumbo supermarkten die niet worden geëxploiteerd door [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5], althans dat aan Jumbo wordt bevolen over te gaan tot het doen sluiten van de exploitaties te [vestigingsplaats 8], [vestigingsplaats 9] en [vestigingsplaats 10] als Jumbo supermarkten, alles binnen twee werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per keer, of dag(deel) dat Jumbo in gebreke blijft hieraan te voldoen, dan wel een bedrag in goede justitie door het hof te bepalen. Subsidiair vorderen [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2], [geïntimeerde] [vestigingsplaats 4] en [geïntimeerde] [vestigingsplaats 5] op grond van artikel 843a Rv dat zij inzage krijgen in de overeenkomsten c.q. afspraken van Jumbo met de exploitanten (in privé en/of de door hen gedreven vennootschappen) te [vestigingsplaats 8], [vestigingsplaats 9] en [vestigingsplaats 10], zowel in de franchiseovereenkomsten en huurovereenkomsten met C1000 als in de “nieuwe” franchiseovereenkomsten met Jumbo, huurovereenkomsten met bijlagen, correspondentie en gespreksverslagen inzake de voornemens om de C1000 supermarkten te [vestigingsplaats 8], [vestigingsplaats 9] en [vestigingsplaats 10] om te bouwen tot Jumbo supermarkten en de mogelijke verplaatsing c.q. verkoop van hun winkels aan Jumbo en/of een derde en de onderhandelingen dienaangaande, waaruit al dan niet blijkt dat Jumbo verplicht was de exploitaties aan te bieden aan de Cl000 ondernemers te [vestigingsplaats 8], [vestigingsplaats 9] en [vestigingsplaats 10].

Het hof stelt voorop dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. De twee-conclusie-regel geldt ook in kort geding (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163).

Naar het oordeel van het hof is de eisvermeerdering van [geïntimeerden] bij de akte niet toelaatbaar. Deze akte is genomen na hun memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep. Aldus is deze eisvermeerdering in strijd met de twee conclusie-regel. Er doet zich niet een in de rechtspraak erkende uitzondering op deze regel voor. Jumbo heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Voorts heeft de eisvermeerdering betrekking op C1000 supermarkten te [vestigingsplaats 8], [vestigingsplaats 9] en [vestigingsplaats 10]. Dit zijn andere supermarkten dan de supermarkten waarop de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde] zien (de supermarkten te [vestigingsplaats 6] en [vestigingsplaats 7]). Dat aanpassing van deze vorderingen in het licht van de gestelde actuele ombouw van de C1000 supermarkten te [vestigingsplaats 8], [vestigingsplaats 9] en [vestigingsplaats 10] nodig is om het onderhavige geschil te kunnen beslissen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Hier komt bij dat [geïntimeerden] reeds in hun memorie (§ 36) de ombouw van de supermarkten te [vestigingsplaats 8] en [vestigingsplaats 9] hebben voorzien voor januari 2015. Daarmee komt de eisvermeerdering ook in strijd met de eisen van een goede procesorde. Ook kan er niet van worden uitgegaan dat de supermarkt te [vestigingsplaats 10] op korte termijn wordt omgebouwd, mede in aanmerking genomen dat Jumbo dit heeft ontkend. Op grond van het voorgaande zal het hof de onderhavige eisvermeerdering buiten beschouwing laten.

Grief I in het incidenteel hoger beroep strekt ertoe dat de vordering hiervoor in rov. 3.16.1, eerste bullet point, weergegeven vordering tot nakoming wordt toegewezen en dat aan deze veroordeling een dwangsom wordt gekoppeld (vijfde bullet point). Naar het oordeel van het hof is deze vordering zodanig algemeen geformuleerd dat dit aan toewijzing in de weg staat. De onderhavige grief is dus tevergeefs voorgesteld.

De grieven II en III hebben betrekking op de artikel 843a Rv-vorderingen betreffende de C1000 supermarkten te [vestigingsplaats 6] en [vestigingsplaats 7] (tweede en derde bullet point).

Over deze vorderingen merkt het hof allereerst op dat voor zover [geïntimeerde] op grond van artikel 843a Rv ‘afgifte’ vorderen, het hof aanneemt dat het gaat om een verschrijving. Op grond van artikel 843a Rv kan immers geen afgifte worden gevorderd, zoals Jumbo ook naar voren heeft gebracht (randnummer 3.18 van haar memorie van antwoord in incidenteel appel), maar wel ‘afschrift’ van stukken. Klaarblijkelijk hebben [geïntimeerden] bedoeld dat te vorderen (zie ook randnummer 80 van de pleitnota van [geïntimeerden]). Het hof zal de onderhavige vorderingen overeenkomstig die bedoeling van [geïntimeerden] opvatten. Daardoor is Jumbo niet in haar belangen om zich tegen deze vorderingen te verweren, geschaad.

Ten aanzien van het rechtmatig belang van [geïntimeerden] als bedoeld in artikel 843a Rv heeft het volgende te gelden. Voor zover zij deze vorderingen baseren op schending door Jumbo van hun in artikel 4.7 FO overeengekomen eerste recht van exploitatie, acht het hof die toewijsbaar. Ter onderbouwing van deze schending hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat dit alleen anders zou zijn indien Jumbo op grond van de overnameovereenkomst verplicht was om de oude exploitant de exploitatie van de supermarkt te laten voortzetten. Volgens [geïntimeerden] heeft Jumbo het samenwerkingsverband niet met de oude exploitant voortgezet, maar te [vestigingsplaats 6] met de heer [winkelier 1] jr. in plaats van de heer [winkelier 1] sr., en te [vestigingsplaats 7] met de heer [winkelier 2] jr. in plaats van de heer [winkelier 2] sr. Aangenomen kan worden dat de stukken waarin [geïntimeerden] inzage en waarvan zij afschrift vorderen – de overeenkomsten c.q. afspraken met de franchisenemer te [vestigingsplaats 6] en [vestigingsplaats 7] en alle daarop betrekking hebbende correspondentie en gespreksverslagen – hierover informatie zullen bevatten. Voor het overige hebben [geïntimeerden] de onderhavige vorderingen onvoldoende onderbouwd. Artikel 843a Rv dient er niet toe om [geïntimeerde] inzage of een afschrift van stukken te geven om te onderzoeken of de belangen van [geïntimeerden] door Jumbo voldoende zijn gerespecteerd.

Jumbo heeft ten verwere naar voren gebracht dat de onderhavige stukken enkel de rechtsverhouding tussen C1000 Supermarkten B.V. en [winkelier 1] en de rechtsverhouding tussen Jumbo en [winkelier 1], voor wat betreft de supermarkt te [vestigingsplaats 6], en rechtsverhouding tussen C1000 Supermarkten B.V. en [winkelier 2] en de rechtsverhouding tussen Jumbo en [winkelier 2], aangaat. Dit verweer kan niet worden gehonoreerd, in aanmerking genomen dat [geïntimeerden] de onderhavige vorderingen baseren op schending door Jumbo van hun in artikel 4.7 FO overeengekomen eerste recht van exploitatie. De stukken hebben dus óók betrekking op de rechtsbetrekking tussen Jumbo en [geïntimeerden] De stukken zijn naar het oordeel van het hof ook voldoende nauwkeurig omschreven. Het gaat om stukken die informatie bevatten over de gestelde schending van artikel 4.7 FO. Anders dan Jumbo heeft aangevoerd, staat de omstandigheid dat Jumbo zich tot geheimhouding van de stukken heeft verplicht, niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg. Een partij kan zich immers niet aan de werking van artikel 843a Rv jegens zijn wederpartij onttrekken door zich tegenover een derde te verplichten tot geheimhouding. Van gewichtige redenen om niet te voldoen aan de veroordelingen tot inzage en afschrift zal evenmin sprake zijn. Het hof zal namelijk bepalen dat de passages met bedrijfsvertrouwelijke gegevens met betrekking tot de supermarkten te [vestigingsplaats 6] en [vestigingsplaats 7] die niet relevant zijn voor het rechtmatig belang van [geïntimeerden] in dezen door Jumbo zullen mogen worden weggelakt (dus met behoud van die gegevens die betrekking hebben op de gestelde schending van artikel 4.7 FO). Niet gebleken is dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens kan worden gewaarborgd. Jumbo heeft daarvoor geen concrete handvatten gegeven.

De grieven II en III slagen dus. De onderhavige vorderingen zullen op grond van het voorgaande worden toegewezen als hierna in het dictum is vermeld. Zoals door [geïntimeerden] is gevorderd, zal aan de desbetreffende veroordelingen een dwangsom worden verbonden.

Grief IV betreft de vordering achter het vierde bullet point. Hierover oordeelt het hof als volgt. Jumbo heeft te kennen gegeven niet bereid te zijn in haar periodiek overleg met het OvJ bestuur en binnen de door Jumbo en OvJ gevormde thematische werkgroepen (concurrentiegevoelige) bedrijfsinformatie te bespreken, indien [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] daaraan deelnemen. Tussen partijen staat echter niet discussie dat [geïntimeerde 5] bestuurslid is van de OvJ. Voorts kan er, zoals hiervoor in rov. 3.11 is overwogen, in dit kort geding niet op voorhand van worden uitgegaan dat de opzegging c.q. ontbinding van de FO’s door Jumbo in rechte stand zal houden. Het hof ziet daarin aanleiding om de vordering in dier voege toe te wijzen dat het Jumbo zal veroordelen om te gedogen en niet te beletten dat [geïntimeerde 5] zolang hij bestuurslid is tot het eind van de langstlopende FO in het bestuur van de OvJ acteert, onder verbeurte van een dwangsom. Een verdergaande voorziening acht het hof in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd. Daarbij heeft het hof er rekening mee gehouden dat de OvJ een zelfstandige rechtspersoon is, waarover Jumbo geen zeggenschap heeft.

Volgens grief V van [geïntimeerden] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte verzuimd om in zijn vonnis de veroordelingen van Jumbo tot het verschaffen van inzage in de Compensatie- en aanvullende Goodwillregeling en het betalen van proceskosten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Voor wat betreft de Compensatie- en aanvullende Goodwillregeling gaat het hof aan deze grief voorbij, nu [geïntimeerden] daarbij geen belang hebben, aangezien reeds is geoordeeld in het principaal hoger beroep dat de vordering onder III alsnog zal worden afgewezen (zie hiervoor rov. 3.14).

Tegen het deel van de grief dat betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft Jumbo geen (zelfstandig) verweer gevoerd. Nu gelet op de uitkomst van de onderhavige procedure de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, in stand kan blijven, zal het hof deze veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren. In zoverre slaagt de grief.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover de vordering onder III van [geïntimeerden] is toegewezen. Voorts zullen de twee artikel 843a Rv-vorderingen betreffende de C1000 supermarkten te [vestigingsplaats 6] en [vestigingsplaats 7], de vordering met betrekking tot de toelating van [geïntimeerde 5] tot de OvJ en de vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg van [geïntimeerden] alsnog worden toegewezen. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan hoger beroep onderworpen worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Jumbo zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld.