Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (SteR nr. 1) 2010/III.5.3.2:III.5.3.2 Kan een onrechtmatig wettelijk voorschrift ‘herleven’?

Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (SteR nr. 1) 2010/III.5.3.2

III.5.3.2 Kan een onrechtmatig wettelijk voorschrift ‘herleven’?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De lakmoesproef voor de juridische status van een onrechtmatig wettelijk voorschrift is de vraag of zo’n voorschrift kan herleven als het ophoudt onrechtmatig te zijn. Die vraag komt in de Duitse rechtspraak niet vaak aan de orde. Het Duitse constitutionele Hof heeft één keer de kans gekregen haar te beantwoorden.

Voor het Oberlandesgericht Stuttgart, de hoogste rechter van de deelstaat Baden-Württemberg, staat een man terecht wegens overtreding van § 95, derde lid, Landesbauordnung Baden-Württemberg (hierna: LBO), die verbiedt te bouwen zonder vergunning of in strijd met een vergunning. De LBO bedreigt overtreding van die paragraaf met een geldboete.1

De bevoegdheid om strafbepalingen vast te stellen behoort tot de zogenaamde concurrerende wetgevingsbevoegdheden.2 De landen zijn daardoor bevoegd zulke voorschriften vast te stellen, ‘zolang en voor zover de federatie geen wetten heeft vastgesteld’.3 Toen de landswetgever de LBO vaststelde, gold reeds een bepaling van het federale Strafgesetzbuch (hierna: StGB) die eveneens verbood te bouwen zonder vergunning. Volgens die federale bepaling echter kon overtreding niet alleen worden gestraft met een geldboete, maar ook met een vrijheidsstraf.4

Nadat de landswetgever de LBO had vastgesteld, treedt artikel 164 Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (hierna: EGOWiG) in werking. Volgens die federale wet blijft de genoemde federale strafbepaling buiten toepassing als een deelstaat-wet dezelfde overtreding uitsluitend met een geldboete bedreigt.

Voor het Oberlandesgericht verweert verdachte zich met de stelling, dat hij voor overtreding van § 95, derde lid, LBO niet kan worden veroordeeld, omdat die paragraaf nietig is: ten tijde van zijn vaststelling was de landswetgever niet bevoegd om zulke voorschriften vast te stellen, omdat de federatie die bevoegdheid reeds aan zich had getrokken. De overheid bestrijdt die opvatting. Zij meent, dat de (latere) vaststelling van het EGOWiG het ‘herleven’ van die aanvankelijk onrechtmatige landswet tot gevolg heeft gehad.

De rechter stelt daarop een prejudiciële vraag aan het Bundesverfassungsgericht. Het Hof stelt verdachte in het gelijk:

‘Art. 164 EGOWiG ändert nichts daran, daß die zur Prüfung gestellten Bestimmungen der Landesbauordnung nichtig waren. Art. 164 EGOWiG hat ab 1. Oktober 1968 die Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG [...] für den Landesgesetzgeber beseitigt. Er kann von diesem Zeitpunkt an das Bauen ohne Genehmigung als Ordnungswidrigkeit ausgestalten. Die Beseitigung der Sperrwirkung kann jedoch denjenigen landesrechtli-chen Vorschriften nicht zur Gültigkeit verhelfen, die vor diesem Zeitpunkt erlassen wurden und nach Art. 31, 72 Abs. 1 GG nichtig waren, weil den Ländern die Gesetzgebungskompetenz fehlte. Durch die Aufhebung der Sperre wird frühere kompetenzlose Rechtsetzung des Landesgesetzgebers nicht geheilt. Recht, das der Landesgesetzgeber ohne Kompetenz gesetzt hat, ist nicht ‘schwebend unwirksam’ oder nur vorübergehend seiner Geltungskraft beraubt. Es wird derogiert, nicht suspendiert; es ist von Anfang an nichtig und kann nicht aufleben. Art. 31 GG ‘bricht’ solches Landesrecht endgültig’.5

Het Hof beslist dus dat de LBO niet herleeft door de vaststelling van de EGO-WiG.

Uit zijn arrest blijkt echter niet glashelder of het Hof van opvatting is, dat onrechtmatige wettelijke voorschriften nooit kunnen herleven. Het overweegt dat de LBO nietig is, omdat de landswetgever ten tijde van haar vaststelling geen wetgevende bevoegdheid ter zake had.6 Een bondswet kan een ‘frühere kompetenzlose Rechtsetzung des Landesgesetzgebers’ niet helen, zo stelt het Hof. De vraag of de landswet ook niet kan herleven als zij pas na haar vaststelling onrechtmatig zou zijn geworden, beantwoordt het Hof niet.

Onder juridische schrijvers bestaat echter geen twijfel over het juiste antwoord op die vraag.7 Artikel 31 GG – ‘Bundesrecht bricht Landesrecht’ – bepaalt volgens hen, dat landsrecht dat onverenigbaar is met bondsrecht, net als alle andere onrechtmatige voorschriften, ‘nietig’ is en dus blijvend uit de rechtsorde is verwijderd.8 Zo schrijft Pietzcker:

‘Die Formulierung ‘Bundesrecht bricht Landesrecht’ bringt den Vorrang des Bundesrechts und – entsprechend der allgemeinen Doktrin der Normenhierarchie – die Rechtsfolge der Nichtigkeit bei Kollision zum Ausdruck.’9

Of het voorschrift sinds zijn vaststelling onrechtmatig is of dat het dat pas later is geworden, maakt daarvoor geen verschil. Dreier schrijft:

‘In Art. 31 GG ist damit die endgültige Beseitigung entgegenstehenden Landesrechts i.S. seiner Derogation (und nicht lediglich seiner Suspension) gemeint. Diese Folge betrifft bei Erlaß des Bundesrechts bereits bestehendes Landesrecht ebenso wie solches, das erst nachträglich zustandekommt. [...] Wichtigste Konsequenz dieser Nichtigkeitsfolge ist, daß gebrochene Landesrecht auch nach Fortfall des entgegenstehenden Bundesrechts nicht wieder auflebt’.10

Slechts een enkeling geeft zich rekenschap van het feit dat de Duitse Grondwet niet uitdrukkelijk bepaalt dat ‘gebroken landsrecht’ nietig is en dus blijvend uit de rechtsorde is verdwenen. Zo rechtvaardigt Gubelt dat rechtsgevolg met een beroep op de rechtszekerheid – overigens met voorbij gaan aan het Bundesverfassungsgerichtsgesetz dat bepaalt dat zulke voorschriften nietig zijn. De rechtszekerheid vereist, dat wettelijke voorschriften niet herleven, zo meent hij.11

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.