2.1 Inleiding

Om tot een meer rechtszekere benadering van het remedierecht te komen is van belang helder voor ogen te krijgen wat de aard van de privaatrechtelijke remedie precies is en hoe de remedie zich verhoudt tot de materiële rechten en plichten waarop zij wordt gestoeld. Die vraag heeft een conceptuele kant (hoe verhouden de concepten van recht, plicht, en remedie zich tot elkaar?) en een operationele kant (wat is de wisselwerking tussen de remedie en de materieelrechtelijke rechten en plichten?). Dit hoofdstuk is gewijd aan het beantwoorden van die vragen en het verder uitwerken van de gedachte dat de relativiteitsgedachte het remedierecht kan structureren.

In § 2.2 zet ik uiteen dat de privaatrechtelijke verhouding steeds bestaat waar sprake is van een recht bij de één en een daarmee correlerende plicht bij de ander. Conceptueel gezien is de remedie dan het instrument dat de gerechtigde in staat stelt die aanspraak zoveel mogelijk te verwezenlijken. Om vervolgens de wisselwerking tussen norm en remedie in het Nederlandse delictueleaansprakelijkheidsrecht beter te begrijpen verken ik verschillende visies op het aansprakelijkheidsrecht en ga ik na welke rol de remedie daarin speelt. Daartoe bespreek ik in § 2.3 eerst twee benaderingen die gericht zijn op een ‘extern’ doel, namelijk het vergoeden en voorkomen van schade (de traditionele visie) en het bewerkstelligen van naleving van normen (de instrumentalistische visie). Vervolgens richt ik de blik naar binnen en verken ik in § 2.4 wat een meer interne benadering te bieden zou hebben. Conclusie van die analyses is dat de interne benadering een goede basis biedt voor de duiding van het remedierecht, maar dat het zaak is ervoor te waken dat de visie niet loszingt van de realiteit en wel blijft draaien om de kwesties waar de regels voor bedoeld zijn. In § 2.5 presenteer ik dan een ‘normcentrische’ benadering van het remedierecht, die inspiratie put uit zowel de interne als de externe benadering.

Kern van dit betoog is dat norm en remedie niet los van elkaar kunnen worden gezien, maar dat de materieelrechtelijke verhouding juist veel informatie bevat over welke remedie in welk geval beschikbaar is en welke vorm ze moet krijgen. De norm zegt namelijk vrij veel over wat partijen van elkaar mogen verwachten en hoe kosten en baten tussen hen verdeeld moeten worden. Daarmee oefent de norm invloed uit over welke remedie geselecteerd moet worden en hoe ze eruit moet zien. Die invloed heeft een ‘harde’ en een ‘zachte’ kant. In de eerste plaats schrijft de norm voor hoe de verhouding tussen partijen eruit had moeten zien. De remedie is een instrument om dat scenario zoveel mogelijk te verwezenlijken. Niet alle remedies zijn daar altijd voor geschikt. De selectie van de juiste remedie en de vormgeving daarvan in een concreet geval zal dan ook vooral afhangen van het antwoord op de vraag welke remedie het beloofde scenario kan verwezenlijken. Dat is de ‘harde’ invloed van de norm. Meestal zullen daarmee voldoende bevredigende resultaten worden bereikt, maar het is denkbaar dat het aldus bereikte resultaat enigszins wringt, zoals waar onzekerheid steevast voor rekening voor het slachtoffer komt. In die gevallen kan er aanleiding bestaan op grond van de billijkheid tot een ander oordeel te komen. Anders dan wel gedacht wordt, is de rol van de norm daar echter niet uitgespeeld. In de tweede plaats kan de norm dan helpen inzichtelijk te maken welke factoren bij het billijkheidsoordeel in acht zullen moeten worden genomen. Dat is de ‘zachte’ invloed van de norm, die in het Nederlandse recht gevoeld wordt in leerstukken als de redelijke toerekening en de proportionele aansprakelijkheid.