6.7 Artikel 2:139 en 2:9 BW: communicerende vaten

Is er in geval van aangenomen aansprakelijkheid wegens publicatie van misleidende financiële verslaggeving ook sprake van een ernstige verwijt zodat aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van art. 2:9 BW aan de orde is? De Hoge Raad heeft in de Berghuizer Papierfabriek/Schwandt-zaak1 aangenomen dat handelen in strijd met een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen in dat verband als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder uit hoofde van art. 2:9 BW vestigt. De vraag kan gesteld worden of hetzelfde geldt voor overtreding van een wettelijke bepaling in het kader van het jaarrekeningenrecht. Een enkele overtreding is mijns inziens niet altijd voldoende. De aard van de geschonden norm en de ernst van de geconstateerde schending daarvan kunnen daarbij van belang zijn.

Geldt voor verwijtbare misleiding in de zin van art. 2:139 BW een zwaardere toets dan de in de jurisprudentie aangelegde norm voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW, ernstig verwijt? Net zo min als de tekst van art. 2:9 BW een schuldgradatie bevat, komt dit in art. 2:139 BW voor. Zoals gezegd hoeft voor het aannemen van een misleidende voorstelling van de vennootschap geen opzet — of ernstig verwijt — bij de individuele bestuurder te worden aangetoond. Daar staat tegenover dat van aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:139/150 BW wel zijn uitgesloten functionarissen die aantonen dat dit niet aan hen te wijten is. Een zelfde disculpatiegrond is ook opgenomen in art. 2:9 BW. Waarom zou de schuldgradatie in de disculpatiegrond van art. 2:139/ 150 BW anders zijn dan die in art. 2:9 BW? Ik zou menen dat indien iemand misleiding te verwijten valt — en hij dus aansprakelijk is op grond van art. 2:139 BW en zich niet kan disculperen — hem ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW.2

In aanvulling daarop nog het volgende. De vennootschap is zelf aansprakelijk voor schade veroorzaakt bij derden tengevolge van haar misleidende verslaggeving.3 Bestuurders die jaarrekeningtechnische regels ernstig veronachtzamen en een misleidende voorstelling van de vennootschap geven in financiële verslaggeving waardoor derden schade kunnen leiden hebben voor de vennootschap een aansprakelijkheid — een potentiële schuld — gecreëerd. Het bekend maken van een jaarrekening die niet voldoet aan de jaarrekening-technische regels en misleidend is, voorzover een individuele functionaris zich daarvoor in een concreet geval niet kan disculperen, zou naar mijn mening in beginsel moeten kwalificeren als onbehoorlijke taakvervulling waarvan hem een ernstig verwijt gemaakt kan worden.4

De individuele gedragsnorm voor een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling ter zake van het opstellen van financiële verslaggeving zou bovendien gelijk kunnen zijn aan die van art. 2:9 BW. Op die manier kan de gedragsnorm van art. 2:9 BW (de disculpatiegrond van) art. 2:139 invullen. Ter toelichting het volgende.

De Hoge Raad lijkt een geïntegreerde aanpak toe te passen bij art. 2:9 BW. Voor aansprakelijkheid volgens art. 2:9 BW is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.5 Volgens die geïntegreerde aanpak ziet het begrip ernstig verwijt zowel op de gedragsnorm als de toerekenbaarheid.6 Voornoemde benadering — waarbij de gedragsnorm van art. 2:9 BW (de disculpatiegrond van) art. 2:139 BW invult — zou in de praktijk door rechters ook kunnen worden toegepast. In dat geval is een wijziging van de tekst van art. 2:139 BW niet nodig. Duidelijker zou echter zijn indien de tekst van de individuele disculpatiegrond in art. 2:139 BW als volgt zou worden aangepast: "[...] De bestuurder die bewijst dat het opnemen van de misleidendheid hem niet kan worden toegerekend en hij ter zake van het opstellen van het betreffende stuk zijn taak behoorlijk heeft vervuld, is niet aansprakelijk."7

Art. 2:9 en 139 BW zouden naar mijn mening communicerende vaten moeten zijn:8

De enige ruimte die er dan naar mijn mening zit tussen aansprakelijkheid op grond van art. 2:139 BW en art. 2:9 BW is de mogelijke aanwezigheid van een specifieke rechtvaardigingsgrond voor schending van de gedragsnorm van art. 2:9 BW. Immers, publicatie van misleidende financiële verslaggeving vormt een overtreding van een wetsbepaling, althans is onrechtmatig, en creëert in ieder geval een mogelijke schadeclaim van derden jegens de vennootschap. In beginsel is dat onbehoorlijke taakvervulling.9 Dat is slechts anders indien er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Een voorbeeld van een dergelijke rechtvaardigingsgrond is decharge van de AvA. Indien er sprake is van een geldige decharge van de AvA en de AvA derhalve bekend was met de misleidendheid van de financiële verslaggeving, kunnen in ieder geval de betreffende aandeelhouders de functionarissen terzake ook niet meer succesvol aanspreken op grond van art. 2:139 BW. Voor schuldeisers ligt dat anders. Een ander voorbeeld is het beroep op een noodtoestand. Fortis beriep zich feitelijk op een dergelijke noodtoestand in de enquêteprocedure, toen werd aangevoerd dat het bestuur bepaalde informatie niet mededeelde om een "run on the bank" te voorkomen.10 Overigens is ook denkbaar dat een beroep op een dergelijke noodtoestand in het kader van een verweer tegen een op art. 2:139 BW gebaseerde vordering wordt aangevoerd. In dat geval kunnen art. 2:9 en 139 BW weer gelijk uitwerken.

Weliswaar bevat art. 2:9 BW — anders dan art. 2:139 BW11 — nog de disculpatiegrond in geval de functionaris bewijst dat hij niet heeft nagelaten om terzake maatregelen te nemen om de gevolgen van de tekortkoming af te wenden, doch algemeen wordt gezien dat deze cumulatief is ten opzichte van de disculpatiegrond dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is.12 Indien de misleidendheid van de financiële verslaggeving aan de functionaris te wijten is, hoeft derhalve geen beoordeling van die tweede disculpatiegrond meer plaats te vinden.